PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL. CONVE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, converter o julgamento em diligência, com o objetivo de produção de prova oral, vencidos o Relator e a Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade da verba em razão da concessão de AJG. Mantido o pagamento do benefício deferido em antecipação de tutela, em atenção ao princípio do "in dubio pro misero".

A parte autora, em suas razões, sustenta que tem direito ao benefício, já que a prova disponível nos autos demonstra sua incapacidade total e permanente (fls. 300-303).

O INSS requer a revogação da antecipação de tutela, já que a prova afastou a incapacidade laborativa da parte autora, o que levou ao julgamento de improcedência da ação (fls. 307-310).

Com contrarrazões (fls. 311 e 313-316), vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 27/02/2013 no Juízo Estadual de Farroupilha/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial (fls. 156-160) pela médica cancerologista Elisabeth Nielsen Palmeiro, que afirmou ser a autora portadora de neoplasia maligna de cólon, estágio I (T2N0M0) em remissão clínica completa (CID 10 C18), sem incapacidade laborativa para sua atividade habitual.

Sobre a incapacidade, cabe destacar, também, o teor do laudo complementar (fl. 207), verbis:

A perícia, portanto, afasta a incapacidade laborativa decorrente da doença diagnosticada, considerando, inclusive, as implicações da colostomia.

As condições socioeconômicas da parte autora são as seguintes:

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que não reconhece o direito da parte autora ao benefício por incapacidade postulado, razão pela qual deve ser mantida.

Em atenção ao requerimento formulado pelo INSS, no seu apelo, deve ser revogada a antecipação de tutela mantida na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo do INSS, para revogar a antecipação de tutela deferida nos autos.

É o voto.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a matéria.

Na presente ação, a autora, nascida em 23/02/1956, agricultora, postula a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (07/06/2011).

O julgador a quo, entendendo não ter restado comprovada a incapacidade para o trabalho a contar de 08/06/2011, julgou improcedente a ação, sugerindo à autora que, em face da incapacidade laboral constatada pelo INSS em 10/01/2015 (fls. 271/272), ingresse com novo pedido administrativo.

Inconformada, a autora apela, alegando estar total e definitivamente incapacitada para o labor, devido ao câncer de intestino com uso definitivo de bolsa de colostomia - incapacidade que, inclusive, teria sido reconhecida pelo INSS, em perícia médica de revisão do benefício, realizada em 15/01/2015 -, ressaltando, ainda, a sua idade e o tipo de trabalho desempenhado (agricultura).

O INSS também apelou, postulando a revogação da antecipação dos efeitos da tutela ante a improcedência da demanda.

O eminente Relator nega provimento à apelação da parte autora e dá provimento à apelação do INSS, para revogar a antecipação de tutela.

Peço vênia para divergir.

Primeiramente, verifico que a autora anexou documentação aos autos comprovando ser portadora de neoplasia maligna de reto (CID C20) desde, ao menos, dezembro de 2009, e foi operada para amputação do reto e colocação de bolsa de colostomia definitiva (fls. 71/82).

Na perícia judicial, realizada em 20/08/2013, a perita concluiu que, embora portadora de neoplasia maligna de colon (CID C18), estágio I, em remissão clínica completa, a autora não apresenta incapacidade laborativa. Destacou que a doença teve início em dezembro de 2009, a autora realizou a cirurgia indicada e já está recuperada, sendo que a sequela do tratamento cirúrgico, que é a colostomia, não constitui fator impeditivo para o trabalho nem diminui a capacidade laboral da demandante.

Entendo, porém, que a circunstância de a autora ter de fazer uso definitivo de bolsa de colostomia, somada aos fatos de já contar 61 anos de idade e desenvolver suas atividades habituais na agricultura, as quais são sabidamente desgastantes e exigem, na sua maior parte, esforços físicos de grau médio a intenso, já são hábeis a comprovar a sua incapacidade para o labor rural.

Com efeito, em consulta ao site www.abc.med.br, verifica-se que "a colostomia requer cuidados especiais, de preferência prestados por uma enfermeira experiente, sob orientação médica, com vigilância diária para troca dos curativos e da bolsa coletora, controle das eliminações, monitoramento do orifício e das possíveis reações ou complicações dele". Entre as complicações, as mais comuns são: irritação da pele ao redor do orifício da colostomia, infecções da pele e ou do tecido subcutâneo, sangramento; prolapso do coto intestinal; necrose do coto intestinal; infecções da pele e/ou do tecido subcutâneo da pele; sangramento; prolapso do coto intestinal; necrose do coto intestinal; estenose do estoma etc.

Ademais, deve ser ressaltado que o próprio INSS reconheceu, em revisão médico-pericial realizada em 15/01/2015, que o benefício de auxílio-doença implantado por força de antecipação de tutela deveria ser mantido, pois a autora, portadora de C20 e em uso definitivo de bolsa de colostomia, permanecia incapacitada para o labor, sendo sugerido limite indefinido (fls. 271/3).

Portanto, tenho por comprovada a incapacidade total e definitiva da demandante para o labor desde a época do requerimento administrativo.

No que tange à qualidade de segurada da autora, verifico que, em um primeiro momento, o INSS homologou a atividade rural por ela exercida no período de 01/01/2009 a 08/06/2011, como segurada especial (fls. 46/48), e, em virtude disso, tanto a qualidade de segurada como a carência restariam incontroversas.

Porém, na sequência, diante do recurso apresentado pela autora na esfera administrativa contra o indeferimento do benefício, o INSS questionou o reconhecimento da atividade rural no referido período, considerando descaracterizada a qualidade de segurada especial da demandante pelo fato de receber pensão por morte do esposo em valor superior ao salário mínimo (fls. 59/68).

De outro lado, na contestação, o Instituto alegou que a autora não comprovou a atividade rural em regime de economia familiar.

Ora, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Conquanto tenha a autora juntado aos autos início de prova material da atividade rural supostamente desenvolvida (fls. 40/45), não foi realizada a prova oral.

Portanto, entendo seja necessária a conversão do julgamento em diligência, para que seja realizada a prova oral, a fim de comprovar, ou não, a qualidade de segurada especial da demandante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 498, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, PARA REVOGAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA NOS AUTOS, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 108, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, COM O OBJETIVO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-5-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, COM O OBJETIVO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL ,NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, VENCIDOS O RELATOR E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.