APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003523-24.2013.4.04.7115/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | TEREZINHA AMELIA SCHMIDT |
ADVOGADO | : | ACADIO DEWES |
: | PATRÍCIA ALMEIDA VASCONSELOS | |
: | LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. É devido auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. Nas ações ajuizadas antes do julgamento do RE 631.240 (03/09/2014), em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando a possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo.
3. O início do benefício deverá ser fixado na data em que, por força de fato superveniente à propositura da ação, venham os requisitos para a concessão do benefício a ser perfectibilizados.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.
A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela alterando-se a espécie do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7898330v7 e, se solicitado, do código CRC 752064A7. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003523-24.2013.4.04.7115/RS
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
APELANTE | : | TEREZINHA AMELIA SCHMIDT |
ADVOGADO | : | ACADIO DEWES |
: | PATRÍCIA ALMEIDA VASCONSELOS | |
: | LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:
"(...)
Ante o exposto, (a) em relação ao pedido de revisão da renda mensal inicial dos benefícios recebidos pela autora, reconheço de ofício a inépcia da petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito, forte no art. 267, I, do Código de Processo Civil; (b) no que toca ao restante dos pedidos, julgo parcialmente procedente, extinguindo o processo com fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSS a:
(a) CONCEDER à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a da data da realização do laudo pericial (24/06/2014), mantendo-o por um período de 06 (seis) meses a contar da prolação desta sentença;
(b) PAGAR à parte autora as diferenças vencidas entre a data do início do benefício e a data do início do pagamento (DIP), corrigidas monetariamente nos termos da fundamentação, em montante que será calculado pela contadoria deste Juízo.
(c) RESSARCIR a Direção do Foro do Rio Grande do Sul dos valores pagos a título de honorários periciais, nestes autos, em face da concessão da AJG à parte autora, valores que serão requisitados mediante expedição de RPV em prol da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, na fase de execução de sentença.
DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela para DETERMINAR que o INSS conceda imediatamente o benefício de auxílio-doença à autora, pagando as prestações vincendas desse benefício.
ASSINO ao réu o prazo de 30 (trinta) dias para que cumpra a decisão antecipatória da tutela, implantando o aludido benefício, mediante demonstração nos autos, no mesmo prazo.
FIXO desde já, multa - diária de R$ 100,00 (cem reais) - a reverter em favor da autora, nos termos do § 4º do art. 461, do Código de Processo Civil, para o caso de descumprimento da presente antecipação de tutela.
Em face da sucumbência recíproca e em igual proporção, condeno as partes ao pagamento das despesas processuais, à razão de metade para cada, compensando-se na mesma medida os honorários advocatícios (art. 21 do Código de Processo Civil).
Como a parte autora litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita, a verba sucumbencial a ela atinente submete-se à regra do art. 12 da Lei nº 1.060/50, enquanto a fração do INSS resta abarcada pela isenção prevista no art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96."
Irresignada, apela a parte autora sustentando que sua aposentadoria por invalidez foi injusta e indevidamente cancelada, visto que permanece totalmente impossibilitada de exercer atividades laborativas em razão de sua moléstia incurável. Requer o restabelecimento da aposentadoria desde a data da cessação indevida, a condenação do INSS à indenização por danos morais, além da reforma da determinação de compensação de honorários por entender que estes pertencem ao advogado.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Requer a parte autora o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez cancelado administrativamente em 31/08/2013.
Em 29/05/2009 a autora ajuizou a ação nº 2009.71.15.000606-4 (RS), na qual foi restabelecido o auxílio-doença NB 113.374.996-5, com efeitos financeiros a contar da data da perícia judicial (08/09/2010).
Em sede recursal (processo nº 5002269-84.2011.404.7115/RS), foi dado parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (11/01/2000), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização da perícia judicial (08/09/2010), bem como determinada a imediata implantação do benefício, nos seguintes termos:
"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
I. Estão prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação.
II. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial.
III. Demonstrada a incapacidade laborativa permanente da autora e levando em consideração as chances praticamente nulas de reinserção no mercado de trabalho, tendo em vista a doença em constante agravamento, justifica-se a conclusão pela concessão de aposentadoria por invalidez.
IV. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data, em observância à previsão do art. 60, §1º, da Lei nº 8.213/91.
V. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas inicialmente pelo IGP-DI; a partir de abril de 2006 pelo INPC; e a partir de julho de 2009 conforme a remuneração básica das cadernetas de poupança.
VI. Os juros moratórios são devidos desde a citação, de forma simples e à taxa de 12% ao ano (Súmula n.º 204 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.º 75 deste Tribunal), passando, a partir de julho de 2009, à taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte).
VII. Honorários advocatícios devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a Sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
VIII. Deve-se determinar a imediata implementação do benefício previdenciário, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário."
O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 17/09/2012 e o INSS cancelou administrativamente o benefício em 31/08/2013.
A controvérsia, pois, reside sobre a possibilidade de cancelamento administrativo de benefício de aposentadoria por invalidez concedido na via judicial.
Nesse sentido, transcrevo o voto proferido pela Rel. Ministra Maria Tereza de Assis Moura no REsp nº º 1.201.503 - RS (2010/0131889-6):
"(...)
Versa a controvérsia sobre a possibilidade de a autarquia previdenciária cancelar, na via administrativa, benefício que foi concedido judicialmente, uma vez demonstrado que não mais persistem os requisitos que ensejaram o deferimento. Nesse passo, cumpre registrar que, em se tratando de relação jurídica continuativa, tal como a que se refere a beneficio por incapacidade, é possível a revisão quando modificado o estado de fato ou de direito, a teor do contido no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não se cogita de coisa julgada material, mas, sim, de direito ao benefício rebus sic stantibus.
Para tanto, todavia, imprescindível o ajuizamento de ação revisional em respeito ao princípio do paralelismo das formas.
Com efeito, o direito que o INSS tem de reavaliar se permanece a incapacidade do segurado, previsto no art. 71 da Lei nº 8.212/91, bem como a obrigação que tem o beneficiário de se submeter a exame médico a cargo da Previdência Social, disciplinada no art. 101 da Lei de Benefícios, não infirmam a necessidade da ação judicial.
Constatando a autarquia que o beneficiário não mais preenche o requisito da incapacidade exigida para a obtenção do benefício, cabe ao ente previdenciário a propositura de ação revisional, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, via adequada para a averiguação da permanência ou não da incapacidade autorizadora do benefício.
Nesse sentido a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Documento: 25429194 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 3 Superior Tribunal de Justiça Junior, em Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Editora Livraria do Advogado, 9ª edição, Porto Alegre, 2009, páginas 211/212:
'5. Revisão de benefício concedido pela via judicial Interessante questão é a da constatação da recuperação do segurado em caso de aposentadoria por invalidez concedida judicialmente. Nesse caso, discute-se acerca da possibilidade de cessar o INSS administrativamente o benefício, diante da autoridade da coisa julgada. Temos que nesse caso deverá o Instituto lançar mão da ação revisional prevista no inciso I do artigo 471 do Código de Processo Civil. A cassação administrativa, nesses casos, importaria violação da coisa julgada material e desrespeito ao princípio do paralelismo das formas, pelo qual o que foi concedido por um meio somente pode ser desfeito pela utilização da mesma via. O agir administrativo está, aqui, isento de autogestão. Sustentamos essa opinião mesmo em face do artigo 71 da LCSS, pelo qual: O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada causa para sua concessão. Ora, considerando que a incapacidade não era reconhecida anteriormente pelo INSS, situação que obrigou o segurado a ingressar em Juízo, tendo sido realizada perícia judicial para aferir o quadro clínico do segurado, não seria congruente permitir à Autarquia a possibilidade de, a qualquer momento, desconstituir os efeitos da decisão judicial, sem que tenha sido concedida, expressamente, autorização para tanto. Data venia, aos que conferem uma interpretação ampla do art. 71 da Lei de Custeio, em nossa visão, o dispositivo referido não pode ser interpretado no sentido de criar a esdrúxula figura da 'rescisória administrativa'. O que o dispositivo faz é, simplesmente, determinar que o INSS revise, ou seja, submeta a novos exames médicos os segurados, inclusive nos casos em que os benefícios foram concedidos judicialmente. Não autoriza, no entanto, a cassação daqueles concedidos judicialmente, que deverá ser precedida de ação revisional.'
Dessa forma, não tendo sido objeto de ação judicial a cessação do benefício NB 5488863261, o mesmo deve ser restabelecido desde a data do cancelamento administrativo (31/08/2013).
É de se dar provimento à apelação da parte autora quanto ao ponto.
Danos morais
O indeferimento de benefício previdenciário ou o seu cancelamento por parte do INSS não se prestam, por si só, para caracterizar dano moral indenizável. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração Pública.
Assim, é improcedente o pedido de danos morais.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
No ponto, deve ser dado provimento à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Honorários advocatícios
Deve ser provido parcialmente o recurso da parte autora para que o INSS seja condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto na Súmula nº 76 deste Tribunal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Antecipação de tutela
Mantida a antecipação de tutela, alterando-se a espécie de benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez. Os valores eventualmente pagos deverão ser compensados com o montante da condenação.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela alterando-se a espécie do benefício.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003523-24.2013.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50035232420134047115
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | TEREZINHA AMELIA SCHMIDT |
ADVOGADO | : | ACADIO DEWES |
: | PATRÍCIA ALMEIDA VASCONSELOS | |
: | LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1397, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ALTERANDO-SE A ESPÉCIE DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7987663v1 e, se solicitado, do código CRC 487296D0. | |
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