PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. DESCONTO DO PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Apelo da parte autora e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Apelação interposta pela parte autora contra Sentença (evento 1, OUT93) que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e a condenou ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sendo suspensa a exigibilidade face à AJG concedida.

Em seu Apelo (evento 15), a parte autora, pugnou pela reforma da sentença a fim de seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a cessação administrativa do auxílio-doença anteriormente concedido.

Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.

É o relatório.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurado (a) e o período de carência.

Diante disso, fez-se necessária a realização de prova técnica, tendo sido, a demandante, submetida a exame pericial.

O laudo pericial (evento 1, INF77) refere que a parte autora é portadora de problemas decorrentes de um aneurisma cerebral, apresentando sintomas como cefaléia e dificuldades em realizar atividades que envolvam atenção e esforço físico.

Asseverou que o segurado apresenta incapacidade definitiva para sua atividade habitual desde o início de novembro de 1998.

Não há possibilidade de reabilitação, pois o autor apresenta risco de ruptura, soltura do material de fixação (clips de titânio), tromboembolismo e novo aneurisma.

O INSS, postulou a complementação do laudo pericial, tendo em vista que a parte autora possui dois vínculos empregatícios em período posterior à DII fixada pelo Perito, de 20/11/2000 a 08/12/2000 e de 27/04/2004 a 04/05/2004.

Com efeito, o expert complementou o laudo (evento 1, INF90), retificando o seu parecer, entendendo que o autor apresentou incapacidade "temporária" entre novembro de 1998 até o final de 1999. Disse que nos últimos anos apresentou sintomas relativos que dificultam a realização de atividade forçada. Disse, ainda, que os documentos mais recentes não permitiram determinar a data da última incapacidade.

O laudo pericial deve ser cotejado com os demais documentos do processo a fim de estabelecer-se a data de início da incapacidade e a sua permanência ou temporariedade.

Observo que por ocasião da perícia administrativa o INSS constatou a existência de incapacidade laboral desde 03/12/1998 (evento 1, OUT33) deferindo o benefício de auxílio-doença ao autor por certo período.

Prontuários de internações hospitalares a partir de janeiro de 1999, revelam que o autor deu entrada no hospital portador de aneurisma com crises convulsivas. No pós-operatório do aneurisma cerebral apresentou novas crises convulsivas, confusão mental e vertigem. Há notícia de prévia hemorragia cerebral em atestado médico de 10/12/1998 (evento 1, OUT11 a OUT13).

Destaco que a enfermidade do autor é de tal gravidade que lhe retirou permanentemente a capacidade para o exercício de sua atividade habitual, como referido pelo próprio Perito em seu laudo. O fato de ter trabalhado por 18 dias no ano de 2000 e por 8 dias no ano de 2004, revela a tentativa de reinserção no mercado de trabalho sem sucesso, face ao deterioro físico/cognitivo decorrente de sua moléstia.

Embora o Sr. Perito tenha referido a possibilidade de capacidade residual para outras atividades, constatou que incapacidade do autor é definitiva para a atividade habitual (eletricista).

Essa capacidade residual é questionável, pois o autor não possui condições de realizar atividades que envolvam esforço físico e necessidade de atenção.

Outrossim, não haveria possibilidade de reabilitação, pois o autor apresenta risco de ruptura, soltura do material de fixação (clips de titânio), tromboembolismo e novo aneurisma.

Nesse caso, não há mercado de trabalho para um cidadão em tais condições, pois praticamente não há atividade profissional que possa realizar, além da necessidade de limitações para evitar o agravamento do quadro, cujos desígnios são extremamente deletérios à sua saúde e higidez mental.

Nessas condições, entendo por caracterizada a incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação desde novembro de 1998.

A parte autora obteve administrativamente o benefício de auxílio-doença, NB 111.502.380-0, no período de 17/12/1998 a 10/11/1999 (evento 1, OUT7 e INF24).

O CNIS revela a existência de histórico contributivo suficiente para comprovar a qualidade de segurado e carência (evento 1, OUT8).

Observo que em momento posterior ao auxílio-doença percebido, a parte autora ainda firmou vínculo empregatício formal de 20/11/2000 a 08/12/2000 (Metalúrgica Carbon Ltda) e de 27/04/2004 a 04/05/2004 (Vilmont Manutenção e Montagens Ltda) - evento 1, OUT8, OUT9.

Destaco a existência de precedente desta Corte no sentido de mitigar a retorno à atividade remunerada pelo segurado, mesmo que incapacitado, para fins de subsistência, face à prévia negativa do INSS à concessão do benefício por incapacidade.

Assim, adoto como razões de decidir a fundamentação a seguir colacionada, a fim de justificar a desnecessidade de desconto de valores nos períodos de 20/11/2000 a 08/12/2000 e de 27/04/2004 a 04/05/2004 (TRF4 5005316-71.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/04/2017 - unânime):

Com efeito, entendo ser o caso de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez desde 11/11/1999, dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença da parte autora (NB 111.502.380-0), tendo em vista a existência de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação previamente ao deferimento administrativo do auxílio-doença.

Assim, a parte autora tem direito a receber o benefício de aposentadoria por invalidez, ora concedido, desde 11/11/1999 (DER), com renda mensal equivalente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, conforme dispõe o art. 61 da Lei 8.213/91.

Reformo a sentença monocrática no tópico e condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Condeno o INSS, ainda, a ressarcir os honorários periciais adiantados.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão, no sentido de implantar o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deverá o INSS ressarcir os honorários periciais adiantados.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Provido o Apelo da parte autora.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao Apelo da parte autora e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2064, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.