APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 0010481-87.2016.4.04.9999

Consoante entendimento consolidado na Turma, os honorários advocatícios, vencido o INSS, vêm sendo fixados à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, observando-se os parâmetros legais. Tratando-se de sentença proferida já na vigência do NCPC, e diante do desprovimento do recurso do réu, impõe-se a majoração dos honorários.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria Jovina Gonçalves Oliveira contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar da cessação administrativa, ocorrida em 12/08/2014.

O juízo a quo proferiu sentença (fls. 72/74), publicada em 28/03/2016, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 12/08/2014, com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação (Súmula 111/STJ) e ao pagamento das custas processuais pela metade. Antecipou, ainda, os efeitos da tutela.

O INSS (fls. 78/88) apela afirmando que o laudo judicial concluiu pela existência de incapacidade temporária para o trabalho, o que desautoriza a concessão da aposentadoria por invalidez, cujo pressuposto é a presença de incapacidade total e definitiva. Por fim, caso mantida a concessão do benefício, insurge-se contra os critérios de correção monetária e juros de mora fixados na sentença, bem como quanto aos honorários advocatícios, postulando sua redução.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 A perícia, realizada em audiência, concluiu que a autora possui diversos problemas de saúde, sendo que a síndrome do manguito rotador é a doença que mais lhe prejudica e que, segundo o perito, o único tratamento para a recuperação da capacidade laboral é o cirúrgico.

O juízo "a quo' entendeu, diante dessas conclusões, que a segurada não está obrigada a se submeter à cirurgia e, mesmo que a realizasse com êxito, ponderando suas condições pessoais, como grau de instrução, escolaridade e chances de recolocação no mercado de trabalho, seria caso de deferimento da aposentadoria por invalidez.

As ponderações do magistrado singular não merecem reparos.

Os atestados e exames juntados aos autos (fls. 14-v/21) dão conta das doenças que acometem a autora: tendinopatia do supra e infraespinal, ruptura transfixante do supraespinal e bursopatia subacromial subdeltoidea, aguardando a autora, desde 12/2014, por consulta com especialista em cirurgia do ombro, na cidade Lauro Müller, diagnósticos que foram confirmados pelo perito oficial.

Quanto ao tratamento cirúrgico, o êxito e o tempo de recuperação da capacidade funcional do membro operado dependem de fatores individuais, cuja previsão ou prognóstico é bastante nebuloso, se somados ao fato da idade já avançada da demandante, o que torna a recuperação mais lenta, sendo o único procedimento cuja obrigatoriedade é excepcionada pela Lei de Benefícios (art. 101), e autoriza a concessão da aposentadoria por invalidez.

Ademais, como sopesou o magistrado, outros elementos devem ser considerados no caso concreto. A autora é pessoa que conta atualmente com 66 anos de idade, sempre trabalhou nas lides braçais (empregada doméstica), e com baixo grau de instrução. Se houvesse êxito no procedimento cirúrgico, a tentativa de recolocação no mercado de trabalho, em atividade profissional diversa, seria muito difícil, senão impossível. Fazê-la competir no cenário atual, em igualdade de condições com pessoas mais jovens e em plenas condições de saúde, é o mesmo que colocá-la em situação de vulnerabilidade social, fato inadmissível, já que tem direito ao amparo estatal.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, senão através de procedimento cirúrgico, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 12/08/2014, data da cessação do auxílio-doença. Como não houve melhora ou solução de continuidade do quadro mórbido, correta a fixação da aposentadoria por invalidez naquela data.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, postulando o INSS sua redução para 10%.

Seriam aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, para fixar-se os honorários de sucumbência como postulado pela Autarquia Previdenciária.

Todavia, mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, considerados ambas as circunstâncias, mantenho a verba advocatícia em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do CPC, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Conhecida em parte da apelação e, nessa extensão, improvida

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1534, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.