PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 45 DA LEI 8. 213/91. ACRÉSCIMO DE 25%. CABIMENTO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

3. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

4. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, deve o INSS responder integralmente pelo pagamento das custas processuais (Súmula nº 20 do TRF4).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do adicional de 25%, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que o autor postula acréscimo de 25% no benefício de aposentadoria por invalidez do qual é titular (DER em 1º/07/2008), uma vez que tem problemas neurológicos e necessita de constante auxílio de terceiros.

Na contestação, o INSS alegou a ocorrência de coisa julgada, uma vez que o benefício foi concedido ao autor por meio de acordo homologado judicialmente, sem a inclusão do acréscimo de 25%. O R. Juízo a quo afastou a coisa julgada, sob o fundamento de que o pedido e a causa de pedir nas duas ações - a primeira, para concessão da aposentadoria por invalidez, e a segunda, para concessão do acréscimo de 25% ao benefício - são diversos, não havendo que se falar em coisa julgada (fls. 84-85).

O INSS interpôs agravo retido, reiterando a ocorrência de coisa julgada no caso em comento e requerendo a reforma do decisum (fls. 93-96).

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo condenou a autarquia a implantar o acréscimo de 25% no benefício de aposentadoria por invalidez do requerente desde a DER, em 12/09/2008, com as parcelas vencidas corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês. O INSS foi onerado, ainda, com o pagamento de custas e honorários de 15% sobre o valor da condenação.

A autarquia, preliminarmente, requer a apreciação do agravo retido, para que reconhecida a coisa julgada. Em suas razões de apelação, aduz que deve ser aplicada a Lei 11.960/2009 no que tange aos consectários legais.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do agravo retido e pelo parcial provimento do apelo do INSS (fls. 149-150).

Sem contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

 

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

 

O autor é titular de aposentadoria por invalidez desde 1º/07/2008, benefício concedido por meio de acordo homologado judicialmente (fls. 75-76). Em 12/09/2008, o requerente protocolizou pedido de concessão do acréscimo de 25% ao benefício, negado na via administrativa (fls. 50-52).

Na contestação, o INSS alegou a ocorrência de coisa julgada, porquanto na ação n. 2008.70.61.008081 a sentença com trânsito em julgado que homologou judicialmente o acordo referente à concessão da aposentadoria por invalidez e ao pagamento das prestações vencidas não incluiu o acréscimo ora requerido na presente ação, ajuizada em 11/02/2010. O R. Juízo a quo afastou a coisa julgada (fls. 84-85), decisum atacado pela autarquia em sede de agravo retido, ora em apreciação, diante da reiteração na apelação para que analisado o recurso, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC.

Compulsando os autos, depreende-se que o requerimento veiculado na petição inicial da ação n. 2008.70.61.008081 restringiu-se ao restabelecimento do auxílio-doença ou à concessão da aposentadoria por invalidez, com o pagamento das prestações vencidas (fls. 80). No acordo homologado judicialmente naquele processo, não houve qualquer menção ao adicional de 25% da aposentadoria por invalidez, somente à alteração da data de concessão do benefício para 30/06/2008 (data da citação do INSS) e à implantação judicial da aposentadoria por invalidez, assim como ao pagamento dos atrasados (fls. 75). Na presente ação, o pedido é pela concessão do acréscimo de 25% ao benefício de aposentadoria por invalidez (fls. 5).

Logo, resta claro que o pedido e a causa de pedir são diversos nas duas ações em questão, não havendo que se falar em coisa julgada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e passo à análise do mérito.

O autor é titular de aposentadoria por invalidez desde 1º/07/2008, deferida judicialmente por meio de acordo homologado em sentença com trânsito em julgado (fls. 75-76). O autor alega que tem direito ao acréscimo de 25% no benefício, visto que depende de constante auxílio de terceiros em razão dos problemas neurológicos que o acometem. Requereu o acréscimo no valor do benefício em 12/09/2008, pedido negado na via administrativa (fls. 50-52). Ajuizou, então, a presente ação em 11/02/2010.

O art. 45 da Lei 8.213/91 disciplina a concessão do adicional de 25% na aposentadoria por invalidez, devido a quem necessitar de assistência permanente de outra pessoa, verbis:

Na perícia médica realizada na ação n. 2008.70.61.008081, que resultou na concessão da aposentadoria por invalidez ao autor, o médico referiu expressamente sobre as limitações apresentadas pelo requerente, 54 anos, cozinheiro, portador de neurocisticercose, patologia que causava epilepsia, sem crises de perda de consciência, mas com contrações musculares e crises de ausência. O expert relatou que ele apresentava, também, demência precoce, com déficit de memória, dificuldade de executar tarefas domésticas, incapacidade de julgar situações, problemas de raciocínio abstrato, alterações de humor e comportamento, perda de iniciativa e passividade.

Referiu que, pela história clínica, a enfermidade estava lentamente piorando, que o tratamento é penoso e dispendioso, havendo possibilidade apenas de minoração dos sintomas, mas não de cura. O perito consignou que o requerente precisava de alguém "vigiando seus passos, devido às crises de ausência" e que ele tinha condições de "realizar atos do cotidiano, mas, devido às crises de ausência, é necessário que alguém lhe ordene que os faça" (fls. 42-46).

Em audiência realizada em 2/05/2012, foram ouvidas duas testemunhas, Maria Tereza da Silva Viana e Lourdes de Mello Silva. Ambas informaram que a esposa cuida do autor, que não pode ficar sozinho. Relataram que a cônjuge não trabalha para cuidar do esposo e que ele precisa de auxílio para as atividades do dia a dia, como tomar banho e se alimentar (mídia digital, fls. 112).

Com base nestas informações, não restam dúvidas de que o autor faz jus ao acréscimo de 25% na aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, em 12/09/2008, não merecendo reparos a sentença do MM. Magistrado a quo.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Acolhida a apelação do INSS e a remessa oficial no que tange à aplicação da Lei 11.960/2009 em relação aos consectários legais.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Acolhida a remessa oficial parcialmente no tópico, para determinar o percentual de 10% de honorários advocatícios sobre as prestações vencidas, e não sobre o total da condenação.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 Mantida a sentença no ponto.

 

O agravo retido restou desprovido. O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos, para determinar a aplicação da Lei 11.960/2009 no que tange aos consectários legais a partir de 30/06/2009. A remessa oficial foi parcialmente provida para determinar que os honorários advocatícios devidos são no percentual de 10%, incidente sobre as prestações vencidas. Determinada a imediata implantação do adicional de 25% sobre a aposentadoria da parte autora.

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do adicional de 25%.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 148, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE 25%.