PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DENÚNCIA ANÔNIMA DE RETORNO AO TRABALHO. PERÍCIAS ADMINISTRATIVAS E JUDICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Joaquim Clayr Correa Dornelles, em 18/11/2010, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, cancelado em 01/10/2010 (fl. 18).

Indeferido pedido de tutela antecipada, este foi concedido em sede de agravo de instrumento (fls. 175/176).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 284/298) proferida em 31/08/2015, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, a contar da data do indevido cancelamento administrativo, ocorrido em 01/10/2010, e pagar parcelas atrasadas desde a cessação, procedendo-se na compensação com o que já foi pago. Ante a sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais, ficando 60% pelo INSS e o remanescente pela parte demandante, mas isentou o réu do seu pagamento. Condenou também a honorários recíprocos, fixados em 15% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, em favor dos procuradores da parte autora e 10% para o procurador da parte ré. Suspendeu a exigibilidade das verbas de sucumbência em relação à parte autora, por conta do deferimento da AJG. Determinou a incidência de correção monetária, a partir de 30/06/2009 até 25/03/2015, pelos índices aplicáveis à remuneração básica da poupança, e a partir de então pelo IPCA-E, e juros de mora de 6% ao ano. Sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS apela (fls. 300/309), abordando o mérito da demanda. Afirma que deve haver a redistribuição do ônus da prova, cumprindo ao autor comprovar que não exerceu atividade laborativa; diz que na seara administrativa ficou comprovado o exercício de atividade laboral, tendo sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

O autor recorre adesivamente (fls. 320/332). Inicialmente, pugna pelo redimensionamento da verba honorária, insurgindo-se quanto à determinação que, a seu ver, considerou como base de cálculo apenas duas parcelas, aquelas devidas até o restabelecimento ocorrido em face do provimento antecipatório da tutela. No mérito, reitera o pedido de condenação em danos morais, haja visto a ilicitude do procedimento administrativo, que lhe impôs situação vexatória, culminando em ter o benefício cortado, o que lhe gerou dificuldades financeiras, além de colocá-lo em situação vexatória diante de vizinhos e familiares. Por fim, defende o caráter de reprimenda pedagógica desta condenação.

Com contrarrazões por ambas as partes, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

Não se nega que o INSS tem o poder-dever, em atenção ao princípio da legalidade, de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (súmulas 346 e 473 do STF). Assim, no caso de concessão de benefício assistencial ou previdenciário concedido irregularmente ou sob fraude, cumpre sua cessação, devendo, entretanto, ser observado prazo decadencial para o ato de cancelamento.

Outro procedimento está em revisar benefícios concedidos validamente, a fim de verificar se as condições autorizadoras de seu deferimento permanecem existentes. Assim, nos casos dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, a permanência do estado de incapacidade que justifique o benefício, no benefício assistencial ao portador de deficiência, a deficiência em si e a hipossuficiência e econômica, e no benefício assistencial ao idoso, a manutenção do estado de hipossuficiência.

Nos dois casos o procedimento deve obedecer ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.

No presente caso, motivado por denúncia anônima, cadastrada como HMM 386, no ano de 2008, à Ouvidoria Geral da Previdência Social (Disque-Denúncia) de que o autor estaria trabalhando, seria saudável e levaria uma vida normal (fls. 92/93), o INSS iniciou procedimento para sua apuração.

A autarquia previdenciária verificou a realização de inscrição na qualidade de contribuinte individual, atividade motorista, em 30/06/2003, com contribuição na competência 06/2003, paga em 02/07/2003, bem como a existência de alvará expedido em nome do segurado, cadastrado no município de São Borja, com alvará para o exercício da atividade de tele-mensagens.

Houve o encaminhamento do demandante à perícia médica administrativa, a qual concluiu pela incapacidade com limite indefinido (fl. 19), daí decorrendo o encerramento do processo de denúncia, face à conclusão de regularidade do benefício (fl. 30).

Em 2009, com fundamento na mesma denúncia anônima (HMM 386 - fl. 98), novamente o requerente foi encaminhado à perícia médica administrativa, que assim manifestou, em 31/03/2009:

A conclusão, novamente, foi pelo arquivamento do processo relativo à denúncia.

Todavia, em 2010, houve a abertura de novo procedimento para apuração de denúncia anônima de que o autor estaria laborando, havendo, mais uma vez, a perícia médica, realizada em 07/07/2010, confirmado a invalidez do segurado (fl. 79).

Conforme documento da fl. 81, item 4, "o processo em análise já foi objeto de averiguação em razão de denúncia à Ouvidoria Geral no ano de 2008 sob o número HMM386...".

Mesmo diante da comprovação da invalidez pela perícia médica, foi dado andamento ao procedimento para apuração de suspeitas de irregularidade, sendo realizada pesquisa externa em 24/06/2010, em função de solicitação havida em 11/06/2010, portanto, na vigência da Resolução INSS/PRES nº 7/2006, que disciplina a atividade e a execução de pesquisa externa na área de benefício, devendo ser examinada à luz dessa regulamentação.

A realização da chamada pesquisa externa (PE) pelo INSS, desde que atente para as formalidades exigidas, é meio investigatório hábil a constatar e caracterizar a situação de retorno ao labor.

Por pertinente, reproduzo artigo da referida Resolução:

A pesquisa externa realizada (fls. 73/74) apontou que "em pesquisa na vizinhança do senhor Joaquim Clair Correa Dornelles no dia 23 de junho na parte da tarde foi constatado em conversa com os vizinhos que Joaquim Clair é taxista. Foi perguntado para 04 pessoas diferentes que moram nos arredores e todos conheciam o senhor Joaquim como mototáxista e que ele tem um fusca e uma moto com a qual faz corridas. O vizinho ao lado esquerdo de seu Joaquim demonstrou conhecê-lo mas não quis afirmar o que ele faz ou se trabalha e com o que".

Finalmente, foi concluído o processo administrativo, concluindo o réu pela cessação do benefício.

Examinando os autos, verifico não ter havido qualquer identificação dos informantes, o que, por si só, já impõe a nulidade da pesquisa realizada.

Ainda que fosse considerado válido o breve relato de entrevista com vizinhos, para o fim de demonstrar a atividade laboral do demandante, de ser recordado que a prova testemunhal tem pouco peso para o fim que aqui se pretende - comprovação do labor -, principalmente diante da prova pericial, a qual examina a possibilidade concreta de laborar.

O ônus da prova, ao contrário do defendido pelo réu em sua apelação, a ele compete, por ser ele quem afirma estar o segurado laborando (art. 33, II, do CPC/73. Não pode pretender que o autor faça prova negativa, de não estar trabalhando. A favor do segurado há a irrefutável incapacidade laboral, total e definitiva, afirmada em todos os exames periciais administrativos, e novamente na perícia realizada nos presentes autos. Não existe dúvida acerca da incapacidade para o trabalho.

Ressalto que para o procedimento administrativo concluir pela irregularidade na concessão do benefício não basta haver indícios de que o autor retornara ao labor, há necessidade de prova real e contundente.

Por fim, registro que o requerente conta hoje com 65 anos de idade, desenvolvia a atividade de motorista, e fora aposentado por invalidez (NB 32/115.082.738-3) em função de intenso comprometimento da coluna lombar.

Dessa forma, deve ser mantido o benefício de aposentadoria por invalidez do autor, sendo correta a sentença que determinou seu restabelecimento.

Improvidos a remessa oficial e o apelo do INSS.

Requer a parte autora a condenação do INSS em danos morais, considerando a ilicitude dos atos praticados por seus agentes, que de forma temerária e arbitrária abriram procedimento administrativo. Também imputa ao recorrido sua exposição à situação vexatória e angustiante, pela iminência de cancelamento do benefício, até seu efetivo e injusto cancelamento.

O direito à indenização por dano moral pressupõe a existência de dano e a presença de nexo causal entre o ato e o resultado (prejuízo) alegado.

A indenização por dano moral tem previsão expressa no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal e, tratando-se de responsabilidade civil do Estado, a responsabilidade é objetiva (artigo 37, § 6º, CF), sendo, pois, desnecessária a aferição de culpa ou dolo para restar configurado o dever de indenizar.

No presente caso, como visto no exame do mérito acima, o INSS não agiu dentro da legalidade, insistindo em abrir procedimentos administrativos baseados em uma mesma denúncia anônima de que o autor estaria laborando, por 3 (três) anos consecutivos, a par do resultado de perícias peremptórias ao afirmarem a incapacidade total e absoluta do requerente.

Esta conduta da autarquia previdenciária não se apresenta como normal, senão deixa transparecer um caráter persecutório ao segurado, configurando não apenas mero dissabor, mas efetivo abalo psíquico ou, no mínimo, humilhação, suficientes a ensejar a devida reparação por danos morais.

Assim, entendo demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo por parte da Administração, impondo-se a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais ao requerente.

Para a quantificação da indenização por danos morais, devem ser consideradas as circunstâncias e as peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para a configuração do evento danoso.

A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a punir o infrator e a compensar o dano causado, não podendo, ainda, constituir valor que caracterize o enriquecimento sem causa da parte que sofreu o dano.

Nesse contexto, entendo que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), equivalente a aproximadamente dez parcelas de seu benefício (R$ 1.965,82 em 09/2018) é plenamente adequada.

Provida a apelação da parte autora.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Adequados os critérios de correção monetária.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Em função do provimento do apelo do autor, os honorários advocatícios são devidos apenas pelo INSS, à taxa 10%.

Quanto à base de cálculo destes, explicito que se dão sobre o valor da condenação, ou seja, as prestações devidas desde o cancelamento administrativo até a data da decisão de procedência (sentença) nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, aí incluindo os valores pagos em decorrência de antecipação de tutela, bem como sobre o valor fixado a título de danos morais.

Remessa oficial e recurso do INSS improvidos.

Adequados os critérios de correção monetária.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de condenar o INSS ao pagamento de indenização a título de danos morais, e redimensionada a verba sucumbencial.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2018, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 05/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.