PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DISCOPATIA LOMBAR. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0001087-22.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, tão somente para isentá-lo das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação do INSS em face da sentença, prolatada em 11/08/2016, que, confirmando a liminar anteriormente concedida, julgou procedente o pedido do autor para determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo (03/01/2012).

Nas razões, a Autarquia Previdenciária sustenta, em síntese, que o autor não faz jus ao benefício, nos exatos termos do art. 42 da Lei 8.213/91.

Ademais, refere que o perito judicial reconheceu que o recorrido estaria total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades laborais desde 2011, contudo, as informações extraídas do CNIS demonstram que ele trabalhou no período da suposta incapacidade.

Requer a reforma do decisum para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Subsidiariamente, pede que sejam excluídas dos valores devidos as parcelas referentes aos períodos em que a parte recorrida estava trabalhando, solicita também isenção das custas judiciais e o prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada pelo Dr. Nelson Gaspar da Motta, CREMERS 3541, especialista em Ortopedia e Traumatologia, perito de confiança do juízo a quo, em 30/07/2015 (fls. 78-82), é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): Discopatia lombar e prótese total do quadril esquerdo em 2012 (M54.4; M16.1);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: parcial e permanente,

d - prognóstico da incapacidade: definitivo;

e - início da doença/incapacidade: 2011;

f - idade: nascido em 21/01/1955, contava 60 anos à data do laudo;

g - profissão: pedreiro;

h - escolaridade: 8ª série.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade definitiva do autor para o exercício de sua atividade profissional. De fato, na sua avaliação, o expert concluiu que, em decorrência do quadro apresentado, o autor não consegue mais trabalhar como pedreiro uma vez que há grande limitação laboral com carga. Além disso, deixou consignado que ao longo do tempo, houve agravamento na lombar bem como não existe possibilidade de cura nem erradicação do estado incapacitante. Inclusive, questionado sobre a possibilidade de ser o autor reabilitado para o desempenho de funções análogas às habitualmente exercidas ou para uma outra capaz de lhe garantir a subsistência, o perito respondeu negativamente.

Frente a isso, considera-se o periciado totalmente incapaz para o desempenho das atividades laborais regulares, sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:

Na mesma linha, não merece acolhimento o pedido do INSS de que sejam excluídas as parcelas referentes aos períodos em que houve o labor pela parte recorrida dos valores devidos pelo instituto previdenciário, justamente porque, impossibilitado de exercer suas atividades, o autor se viu compelido a fazê-lo, com esforço e, provavelmente, com dor, em razão da falta de proteção assistencial à qual fazia jus.

Dessa forma, entendo que deve ser prestigiada a decisão monocrática que assegurou ao autor a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo (DER 03/01/2012 - fl. 14).

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade definitiva para o seu trabalho habitual, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde 03/01/2012 (data do requerimento administrativo).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 28/11/2013.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Confirma-se a sentença que assegurou à parte autora a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, dando parcial provimento ao recurso da autarquia previdenciária apenas para isentá-la do pagamento das custas processuais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2017, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, TÃO SOMENTE PARA ISENTÁ-LO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO.