APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. TRF4. 5070439-51.2014.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Arlindo Vieira Martins em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando à concessão do benefício previdenciária de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo.

A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida (evento 3).

Da decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal (evento 39), a parte autora interpôs agravo retido (evento 42).

O MM. Juízo sentenciante julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, levando em conta o art. 85, § 4º, III, do CPC e atentando-se aos parâmetros do § 2º e dos incisos I a V do §3º, e à determinação do § 5º, todos do artigo 85 do CPC, os quais foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa, bem como ao pagamento das despesas processuais, cuja execução restou suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º, do CPC.

O autor recorre postulando, inicialmente, a apreciação do agravo retido que interpôs. No mérito, afirma que, em 21/09/2011, recebeu o diagnóstico de neoplasia maligna dos brônquios e dos pulmões e adenomegalia ou aumento de voluma dos gânglios linfáticos, sendo que, um ano após, houve recidiva da doença no pulmão esquerdo, além de outros diagnósticos posteriores, demonstrando o agravamento da doença e a incapacidade, a ensejar a concessão do benefício. Requer o provimento do recurso, com a concessão do auxílio-doença ou a anulação da sentença a fim de oportunizar a produção da prova testemunhal, nos termos do agravo retido.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

A parte autora apresentou agravo retido (evento 42), no qual alega cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendido no seu pedido de produção de prova testemunhal a fim de comprovar que estava trabalhando por ocasião do diagnóstico de neoplasia, firmado em setembro de 2011.

O juízo a quo indeferiu o pedido considerando que o deslinde da controvérsia se refere à comprovação de incapacidade para o trabalho, a ser dirimida somente por meio de prova pericial.

A prova testemunhal é desnecessária quando se trata de aferir incapacidade laboral. Trata-se de decisão que exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador. Quanto à prestação do labor, é despiciendo colher testemunhos, frente ao extrato do CNIS juntado aos autos, comprovando seus vínculos trabalhistas (evento 1 - CNIS7).

Ademais, de acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção dos julgadores.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (eventos 19 e 23), em 09/01/2015 e 10/03/2015, cujos laudos técnicos explicitam e concluem, resumidamente:

a- enfermidade: neoplasia maligna dos brônquios e dos pulmões (C34);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: setembro de 2011.

O perito esclareceu que houve agravamento do quadro em outubro de 2012.

Em laudo complementar (evento 23), o perito consignou que houve recidiva local com extensão para mediastino e vértebra torácica identificada por exame de imagem em outubro de 2012.

Frente a essas conclusões, o indeferimento do pedido inicial fundou-se na falta de qualidade de segurado do autor, pois esteve vinculado ao RGPS até 31/03/2005, retornando somente em 01/12/2011, quando, pelas afirmações do perito, já portava a doença e estava incapaz.

Entretanto, nos termos do § 2º do art. 42 da Lei de Benefícios, "a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

O laudo pericial, na parte relativa a "exames físicos e complementares", destacou:

Em sua justificativa/conclusão, assevera:

Vê-se, portanto, que mesmo tendo sido acometido de doença incapacitante antes do reingresso ao sistema, restou evidenciado o agravamento do quadro pela recidiva da doença, em outubro de 2012, comprovada pelos exames citados no laudo, bem como pela adoção de tratamento radioterápico e quimioterápico, entre janeiro e fevereiro de 2013.

Em outubro de 2012, conforme extrato do CNIS, o autor estava vertendo contribuições ao RGPS, iniciadas em 01-12-2011 e mantidas até 31-07-2013.

Como se observa, por ocasião do agravamento da doença, possuía a condição de segurado junto ao sistema previdenciário, fazendo jus à aposentadoria por invalidez, pois total e definitivamente incapacitado, cujo marco inicial deve ser fixado no primeiro requerimento formulado após esse marco temporal, ocorrido em 02/01/2013.

Em conclusão, resta provido o apelo do autor para conceder-lhe a aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo realizado em 02/01/2013.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Negado provimento ao agravo retido do autor. Sentença reformada para, em provimento ao recurso do demandante, condenar o INSS a implantar a aposentadoria por invalidez em seu favor, desde a DER formulada em 02-01-2013. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 324, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.