APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004479-10.2012.404.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | DILETA PIERINA UEZ |
ADVOGADO | : | DANY CARLOS SIGNOR |
: | ERICA BROLLO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. FALTA DE INTERESSE DE AGIR DESCARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. PREEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE QUANDO DA FILIAÇÃO NO RGPS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MANUTENÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO.
1. Tendo o segurado comparecido à Agência da Previdência Social (APS) e recebido um benefício menos vantajoso do que aquele ao qual tinha direito e/ou não recebendo qualquer benefício, existe interesse processual para justificar o ingresso em juízo em busca da prestação previdenciária que deixou de ser deferida pela autarquia, interesse não afastado por eventual desistência em processo judicial anterior.
2. É indevida a cobrança de valores pagos a título de benefícios previdenciários e recebidos de boa-fé pelo segurado, em função de provável equívoco administrativo, em razão do caráter alimentar das parcelas e da irrepetibilidade dos alimentos.
3. Devida a concessão do benefício assistencial, pois comprovados os requisitos legais.
4. Atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC - a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável -, é de ser concedida a antecipação da tutela requerida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos e à remessa oficial, com ressalva de fundamentação apresentada pela Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de março de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7348545v5 e, se solicitado, do código CRC 197AFED0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 04/03/2015 18:46 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004479-10.2012.404.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | DILETA PIERINA UEZ |
ADVOGADO | : | DANY CARLOS SIGNOR |
: | ERICA BROLLO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas por DILETA PIERINA UEZ e pelo INSS, em face da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para:
a) condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício assistencial a contar de 01-04-2012, acrescidas as parcelas devidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e, a partir de julho/2009, juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação;
b) declarar a inexistência de débito da autora perante a autarquia ré em relação aos valores recebidos a título de benefícios de auxílio-doença E/NB 31/516.042.608-1.
Em razões de recurso a parte autora sustenta que, considerando o laudo pericial e a prova testemunhal produzidos no processo, resta comprovada a incapacidade total e permanente da mesma apenas no ano de 2006, ou seja, quando já detinha qualidade de segurada. Postula a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Por sua vez o INSS argüiu, preliminarmente, a falta de interesse de agir em face da ausência de prévio requerimento administrativo para fins de concessão de benefício assistencial. No mérito, sustenta a necessidade de devolução dos valores recebidos pela autora a título de auxílio-doença, alegando que no início da incapacidade ela não possuía a qualidade de segurada.
Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Regional.
O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento de ambos os recursos de apelação e reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
A parte autora ajuizou ação previdenciária em face do INSS, objetivando provimento judicial que declare a inexistência de débito perante a autarquia previdenciária e condene o réu a restabelecer o benefício de auxílio-doença NB nº 516.042.608-1 desde o seu cancelamento, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez; ou, subsidiariamente, lhe conceda o benefício assistencial de prestação continuada.
Alegou que é segurada facultativa do INSS e que, em 15/03/2006, solicitou benefício por incapacidade e benefício assistencial para idoso, sendo concedido o benefício de auxílio-doença (NB: 516.042.608-1, DIB: 13/03/2006 - RMI R$ 510,00). Sustentou possuir várias enfermidades cardíacas e ortopédicas que a incapacitam para o labor de forma total. Referiu atestados de espondiololistese em L5-S1 e poliastralgia CID M41, M 43.1 e L8.9. Salientou que o benefício foi cessado em 30/09/2011 sob a alegação de que a doença era anterior à recuperação da qualidade de segurada.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido da autora, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder Benefício Assistencial a contar de 01-04-2012, bem como declarou a inexistência de débito em relação aos valores recebidos a título de auxílio-doença, cujos fundamentos e argumentos utilizo como razões de decidir, in verbis:
(c.2) Pré-Existência da Incapacidade ao Ingresso no RGPS
A questão posta em exame cinge-se ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, que o havia recebido através do NB 516.042.608-1, sendo que em 08/05/2012 recebeu comunicado da autarquia previdenciária referindo a irregularidade dos benefícios concedidos. Constou naquela comunicação que a 'data do início da incapacidade (DII) da autora é anterior ao ingresso no Regime de Previdência Social, razão pela qual são indevidos os benefícios previdenciários concedidos' (documento 'OFIC5' - evento 01).
Sobre a pré-existência da incapacidade como fato impeditivo ao direito ao benefício, a Lei de Benefícios assim dispõe:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
O INSS, em sua revisão administrativa (Lei n. 10.666/03, art. 11) e em juízo (contestação), sustenta, em síntese, que a autora, ao se filiar ao INSS em 12/2004, já com 69 anos de idade (DN 29.06.1935 (RG), já era portadora da doença e já estava incapacitada para o trabalho, de modo que não fazia jus a qualquer benefício por incapacidade, ante a pré-existência da incapacidade ao reingresso. Ou seja, a filiação ao RGPS teria ocorrido com a exclusiva finalidade de, logo após o preenchimento do número mínimo de contribuições, se promover requerimento de benefício por incapacidade à autarquia.
A autora esclareceu que por muitos anos trabalhou como diarista (depoimento pessoal). Era a autora, portanto, contribuinte obrigatória, e não facultativa, do RGPS. Cabia à requerente, à época, ter promovido os recolhimentos previdenciários decorrentes de sua atividade. Se não recolheu contribuições que estava por lei obrigada a pagar, deve arcar com os efeitos de tal falta. A propósito, confira-se o que dispõe a Lei n. 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...]
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência;
O histórico contributivo da requerente é o seguinte:
Recol 12/2004 14/12/2004 260,00
Recol 01/2005 06/01/2005 260,00
Recol 02/2005 09/02/2005 520,00
Recol 04/2005 20/04/2005 260,00
Recol 05/2005 19/05/2005 260,00
Recol 06/2005 29/07/2005 300,00
Recol 07/2005 29/07/2005 300,00
Recol 08/2005 11/08/2005 300,00
Recol 09/2005 13/09/2005 300,00
Recol 10/2005 11/10/2005 300,00
Recol 11/2005 10/11/2005 300,00
Recol 12/2005 02/12/2005 300,00
Recol 01/2006 09/01/2006 300,00
Recol 02/2006 07/02/2006 300,00
A carência de 12 contribuições só foi preenchida em 12/2005, quando foi recolhida a 12ª contribuição.
Reside a controvérsia, portanto, em definir se a data de início da incapacidade (DII) é anterior ou posterior a 12/2005.
Tal questão não é definida com clareza pela documentação médica juntada aos autos, tampouco pelo laudo pericial produzido na fase de instrução, impondo a resolução do litígio com base na análise de elementos indiretos, redutíveis basicamente a cinco institutos do processo civil brasileiro: prova indiciária (art. 239), presunções (art. 334, inc. IV), regras de experiência (art. 335), ônus da prova (art. 333) e teoria da verossimilhança preponderante (REsp 1320295). Sobre esta última, esclareço que quando na análise do caso concreto não for possível ao magistrado, por limitações probatórias e pela natureza dos pontos controvertidos, suprir a incerteza por prova indubitável, cabe ao julgador decidir o caso à luz daquilo que mais provavelmente aconteceu, com base na teoria da verossimilhança preponderante. A propósito, cito importante precedente sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA VEROSSIMILHANÇA PREPONDERANTE. COMPATIBILIDADE, NA HIPÓTESE ESPECÍFICA DOS AUTOS, COM O ORDENAMENTO PROCESSUAL VIGENTE. CONVICÇÃO DO JULGADOR. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA. PERSUAÇÃO RACIONAL. ARTIGOS ANALISADOS: 212, IV, DO CC; 126, 131, 273, 333, 436 E 461 DO CPC.
1. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais ajuizada em 22/7/1999. Recurso especial concluso ao Gabinete em 7/10/2011.
2. Controvérsia que se cinge a definir se o julgamento do mérito da presente demanda, mediante aplicação da teoria da verossimilhança preponderante, violou a regra de distribuição do ônus da prova.
3. De acordo com o disposto no art. 333 do CPC, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito; ao réu, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
4. O ônus da prova, enquanto regra de julgamento - segundo a qual a decisão deve ser contrária à pretensão da parte que detinha o encargo de provar determinado fato e não o fez -, é norma de aplicação subsidiária que deve ser invocada somente na hipótese de o julgador constatar a impossibilidade de formação de seu convencimento a partir dos elementos constante dos autos.
5. Em situações excepcionais, em que o julgador, atento às peculiaridades da hipótese, necessita reduzir as exigências probatórias comumente reclamadas para formação de sua convicção em virtude de impossibilidades fáticas associadas à produção da prova, é viável o julgamento do mérito da ação mediante convicção de verossimilhança.
6. A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova.
7. O juiz deve formar seu convencimento a partir dos elementos trazidos a juízo, mas constitui prerrogativa sua apreciar livremente a prova produzida.
8. No particular, infere-se da leitura do acórdão recorrido que os fatos alegados no curso da fase de instrução foram examinados pelo Tribunal de origem e que a prova produzida foi devidamente valorada, de modo que a formação da convicção dos julgadores fundou-se nas circunstâncias fáticas reveladas pelo substrato probatório que integra os autos.
9. Negado provimento ao recurso especial.
(STJ, REsp 1320295/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013)
Por outro lado, na situação em comento - revisão de benefício anteriormente concedido -, entende a jurisprudência que o ônus da prova de pré-existência da incapacidade é do INSS, seja porque houve concessão inicial, que se presume correta (presunção de legitimidade dos atos administrativos), seja porque se trata de fato impeditivo do direito ao benefício alegado na petição inicial, cuja prova compete ao réu (que no caso é a autarquia).
Dessa forma, considerando o motivo determinante do cancelamento do auxílio-doença recebido pela autora (pré-existência), para o deslinde da controvérsia e efetiva confirmação do seu estado de saúde, foi realizada perícia médica, cujo laudo técnico (evento 106) apresentou respostas aos quesitos formulados pelas partes, dos quais destaco os seguintes:
c) O autor apresenta atualmente alguma doença ou moléstia? Qual o CID?
Sim, apresenta doença degenerativa severa da coluna lombar com radiculopatia bilateral. CID M51.3.
d) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para o desempenho da atividade profissional que exerce atualmente ou da profissão que por último exerceu? Fundamente.
Acarreta incapacidade ao trabalho.
e) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para toda e qualquer atividade? Fundamente.
Acarreta incapacidade a todo o trabalho.
f) A incapacidade é de natureza temporária (sendo possível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral) ou a incapacidade é de natureza permanente (sendo impossível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral)? Fundamente.
A incapacidade é definitiva.
g) A incapacidade remonta ao início da doença ou moléstia, ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia?
Decorre da progressão da patologia.
h) Com base em exames, atestados, prontuários etc., e no conhecimento do perito a respeito da evolução da doença ou moléstia em casos semelhantes, desde quando o autor apresenta o estado incapacitante? Se possível, afirmar a época com precisão, referindo data, mês, semestre ou ano.
Existe incapacidade ao trabalho a contar desta pericia.
i) Ainda que não seja possível precisar a época do surgimento da incapacidade, é possível afirmar com razoável certeza há quanto tempo tal incapacidade existe?
Nada a responder.
j) O autor se vale de algum tratamento terapêutico (medicamentoso ou não) para combater ou minimizar os efeitos da doença ou moléstia? O tratamento utilizado é eficaz a ponto de permitir o retorno do autor à atividade laborativa que desempenhava ou a outra que lhe garanta a subsistência?
A Autora refere fazer tratamento medicamentoso, que não devolverá a sua capacidade laborativa.
k) Qual tratamento se recomenda a fim de possibilitar a vida laborativa do autor? Qual o custo aproximado desse tratamento? É realizado pelo SUS?
Tratamento clínico e fisioterápico. É realizado pelo S.U.S.
l) Informe o perito se o autor necessita da assistência permanente de outra pessoa para a realização de suas atividades habituais fora do trabalho (tais como alimentação, higiene, lazer, etc.);
Não necessita auxílio de terceiros.
m) Preste o perito outros esclarecimentos que entenda serem pertinente para uma melhor elucidação da causa.
Nada a relatar.
QUESITOS DO INSS
1. Está o(a) autor(a) devidamente identificado e reconhecido como tal?
Sim, está identificada e reconhecida.
2. Qual a última atividade laborativa exercida pelo autor (a)?
Diarista.
3. Informe o Sr. Perito, de forma minuciosa e especificada, a natureza das atividades laborativas realizadas pela parte autora, inclusive os movimentos necessários à sua realização.
Os movimentos necessários são os movimentos de flexão, extensão e rotação lateral da coluna vertebral e membros.
4. Qual a data de afastamento do trabalho exercido? Fundamente, especificando se a resposta foi dada com base em documentos ou nas informações prestadas pelo próprio periciando.
A Autora refere que não trabalha desde 2006.
5. Qual a causa de afastamento do trabalho? (acidente de trabalho, acidente de qualquer natureza, outra doença, outra causa). Especifique detalhando.
Devido à dor na coluna vertebral.
6. Existem sinais sugestivos (ex: trofismo e tônus muscular, hiperpigmentação cutânea em áreas de exposição solar, calosidades em mãos etc.) de que o periciando continua trabalhando até o presente momento? Justifique, inclusive especificando qual(s) a atividade(s) desenvolvida(s).
Apresenta mãos laborativas discretas e sinais de insolação na face, colo e membros superiores.
7. Apresenta o autor alguma doença ativa ou seqüela da doença?
Sim, apresenta: doença degenerativa severa da coluna lombar com radiculopatia bilateral. CID M51.3.
Caso afirmativo:
7.1. Qual a data do início da doença? Com base em que documentos tal informação é prestada?
A Autora refere ser desde 2006.
Questionado especificamente sobre eventual incapacidade em maio de 2003, respondeu o Sr. Perito (evento 131):
Avaliando os exames anexados ao evento '1' RX e tomografia da coluna cervical e lombar, laudos periciais do INSS (evento 112) é provável que a Autora estivesse incapacitada ao trabalho nesta data.
Com efeito, analisando os exames realizados pela parte autora em 2003 (encartados no documento 'PROCADM21' - evento 01), observo constar o seguinte diagnóstico:
RX - Coluna lombo sacra
Espondilolise L.5 - S-1
Osteofitose.
Osteoporose.
Aorta calcificada.
Estudo tomográfico
Impressão: Processo degenerativo discal e facetário lombo-sacro associado a espondilolistese grau I/II e provável espondilólise em L5-S1.
Em 2005, novamente a parte autora se submeteu a exame radiológico, que apontou a seguinte impressão (documento 'PROCADM21' - evento 01):
IMPRESSÃO: Processo degenerativo discal e facetário lombar.
Espondilolistese grau II de L5 sobre S1 com espondilólise.
Da mesma forma ocorreu em 2006 (documento 'PROCADM21' - evento 01):
IMPRESSÃO:
Processo degenerativo discal e facetário lombar.
Tudo indica que, realmente, a doença era incapacitante.
A prova testemunhal demonstrou que a autora, embora tenha trabalhado no ano de 2005 como diarista, em tal época já se queixava de dores por ficar em pé e realizava apenas serviços leves (ev. 102, VIDEO3 e 4). As contratações deram-se para, dentre outras razões, ajudar a requerente, que tinha dificuldades financeiras e era capaz a realizar atividades apenas leves.
Observe-se que a primeira contribuição foi recolhida em 12/2004, quando a requerente já contava com 69 anos de idade (DN 29.06.1935 (RG). Ainda, observo no sistema Plenus que precisamente em 26.10.2004 a autora requereu benefício assistencial que foi indeferido. Exatamente depois (12/2004) é que começou a recolher contribuições. Em 12/12/2005, coincidentemente logo após recolher a 12ª contribuição (02/02/2005), imediatamente requereu benefício ao INSS, que foi indeferido por falta de carência. Há exame médico indicando a patologia em 2003 e laudo pericial afirmando que 'é provável que a Autora estivesse incapacitada ao trabalho nesta data.'
Tal conjunto probatório é suficiente para demonstrar a elevadíssima probabilidade de que autora estivesse incapacitada antes de 12/2005. Na verdade, o acolhimento da tese da requerente depende de que se reconhecesse sorte semelhante à de quem ganha na loteria. Após 69 anos sem recolher quaisquer contribuições, precisamente após recolher exatamente 12 é que, somente então, teria surgido a incapacidade. Evidente, pela documentação médica e encadeamento de pedidos administrativos, a baixíssima probabilidade de isto ter ocorrido.
Portanto, acolho a tese de pré-existência como provada.
(c.3) Irrepetibilidade de Verba Alimentar Recebida de Boa-Fé
Pode a Administração Pública rever seus atos, desde que sejam observados o contraditório prévio e o prazo decadencial. A constatação de erros cometidos impõe a respectiva correção, conforme entendimento do STF (Súmula n. 473). O ressarcimento do prejuízo decorre logicamente da necessidade de correção do erro, legitimando-se na cláusula proibitiva do enriquecimento sem causa, na forma dos arts. 876, 877 e 884 do Código Civil:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. [...]
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Somente diante de boa-fé do destinatário no recebimento não provocado da prestação alimentar indevida é que se relativiza tal proibição. Sobre o tema cito os seguintes enunciados:
Súmula 106 do TCU:
O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.
Súmula 249 do TCU:
É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
Súmula n. 34 da AGU:
Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.
Portanto, procede a argumentação no sentido de que os valores por recebidos, por terem natureza alimentar, não podem ser cobrados pelo INSS, mas desde que demonstrada a boa-fé do destinatário. É este o entendimento jurisprudencial amplamente majoritário, como se percebe do seguinte precedente:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO/REQUISIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. Tratando-se de benefício previdenciário, conforme jurisprudência desta Corte, não é devida a devolução ou desconto dos valores recebidos pelo beneficiário em razão do pagamento do benefício por força de precatório/requisição expedido em sede de execução, o que faz com que se presuma legítimo o pagamento dos valores pelo INSS. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõem uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.
(TRF4 5000493-92.2010.404.7209, D.E. 13/07/2011)
Tem boa-fé aquele que ignora o vício que pende sobre a coisa, nos termos do art. 1.201 do Código Civil ('É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa'). Segundo o art. 1.202 do mesmo Código, 'a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.' A legislação obriga a análise das circunstâncias do caso concreto, pois são elas que podem descaracterizar a presunção de boa-fé.
Analiso então as circunstâncias do caso concreto.
Não há prova de má-fé da requerente. Mesmo que porventura soubesse da pré-existência da incapacidade ao ingresso no RGPS, trata-se de óbice de natureza legal e previdenciária, que a população leiga em Direito Previdenciário, na qual se inclui a requerente, presumidamente desconhece. Não foi demonstrada a realização de afirmação falsa perante a autarquia ou a ocultação indevida de questão expressamente perguntada à requerente à época de concessão do benefício.
Portanto, se o INSS apurou de forma incompleta e errônea, quando da concessão, a data de início da incapacidade, não pode pretender, anos após, fazer as consequências de tal erro recaírem sobre a requerente, que de boa-fé recebeu a prestação e consumiu os valores de natureza alimentar.
(d) Benefício Assistencial
O auxílio-doença E/NB 31/516.041.608-7 foi pago desde 13.03.2006 (DIB) e no sistema Plenus ainda consta como ativo ('DCB 00.00.0000, reativação judicial'). Aparentemente, o INSS equivocou-se ao cumprir a liminar, que somente determinou a suspensão da cobrança, e não o restabelecimento do benefício, que foi expressamente indeferido:
Do restabelecimento/manutenção do benefício.
No caso em exame, não obstante a juntada de documentos, entendo necessária a dilação probatória.
De acordo com o ofício encaminhado à Parte Autora pelo INSS (evento 1, OFIC5), foi identificada a seguinte irregularidade no recebimento do benefício:
- DII anterior ao reingresso no RGPS.
Dessa forma, em juízo de cognição sumária, não havendo elementos materiais aptos a demonstrar a verossimilhança do direito alegado, não merece, neste momento, ser acolhida a tutela antecipada para determinar o restabelecimento/manutenção do benefício.
Da cobrança dos valores pagos indevidamente.
No que se refere à cobrança dos valores pagos de forma supostamente indevida, observo que tanto a ocorrência de erro por parte do INSS quanto a boa ou má-fé da segurada dependem de dilação probatória. Contudo, tendo em conta que os benefícios previdenciários têm caráter alimentar, entendo presente o risco de dano irreparável capaz de justificar a antecipação pretendida, neste aspecto.
No HISCRE constam pagamentos desde 01.08.2012. Constam também pagamentos anteriores a 31.03.2012 (Evento 1, CALC4, Página 1). Portanto, como o que foi recebido é irrepetível, interessa, apenas, verificar se há direito ao benefício assistencial a contar de 01.04.2012.
Analiso.
De acordo com o disposto nos arts. 20 e 21, ambos da Lei nº 8.742/93, e no art. 34 da Lei nº 10.741/2003, o benefício assistencial de prestação continuada consiste na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência nem de tê-la provida por seus familiares.
Seus fundamentos normativos principais são os seguintes:
Constituição Federal de 1988:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Lei n.º 8.742/93 (redação anterior às Leis 12.435/2011 e 12.470/2011):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. [...]
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela INCAPACITADA PARA A VIDA INDEPENDENTE E PARA O TRABALHO.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja RENDA MENSAL PER CAPITA SEJA INFERIOR A 1/4 (UM QUARTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. [...]
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Como se vê, embora a Constituição assegure o benefício à pessoa portadora de deficiência, a Lei n. 8.742/93 ampliou a esfera de proteção, destinando o benefício àqueles que estiverem incapacitados 'para a vida independente e para o trabalho'. Não há inconstitucionalidade no ponto, uma vez que é possível ao legislador ordinário ampliar o âmbito de proteção assistencial previsto na Carta Magna, não podendo, apenas, restringi-lo.
Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, o que deve ser comprovado através de laudo médico (art. 20, § 2°, da LOAS), juntamente com a demonstração de que a renda familiar mensal per capita seja inferior, na dicção legal, a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Contudo, o STJ pacificou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3º do art. 20 da Lei n. 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um 'quantum' considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família (STJ, REsp. 841.060/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 25.06.2007).
Assim, o benefício pretendido exige, para a sua concessão, a presença de uma condição - entre duas previstas - e de dois pressupostos. São condições: que a pessoa seja incapaz para o trabalho e para a vida independente ou simplesmente idosa (maior de 65 anos, cf. Lei nº 10.741/2003). São pressupostos: não possuir o pretendente meios com os quais possa prover a própria manutenção e não possuir a sua família meios de assegurá-la.
Quanto ao requisito de ordem médica (incapacidade), não se exige a total inaptidão para praticar os atos da vida diária, como para ir ao banheiro e realizar a higiene pessoal. A incapacidade não precisa ser acentuada a tal ponto. Cite-se o que restou assentado na AC 2001.70.07.000396-3/PR:
[...] o requisito incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; (d) não pressupõe dependência total de terceiros; (e) apenas indica que a pessoa portadora de deficiência não possui condições de autodeterminar-se completamente ou depende de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa, para viver com dignidade.
Sobre o tema, pacificou-se a questão com a edição da Súmula n. 30 da AGU:
A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
Com relação às incapacidades parciais e temporárias, não há completa vedação à concessão do benefício assistencial, devendo-se analisar caso a caso (TRF-4, AC 0001726-84.2010.404.9999).
Recentemente, com a assinatura, ratificação e promulgação da Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência e sua integração no ordenamento jurídico brasileiro interno (Decreto n. 6.949/2009), o marco legal referente ao BPC LOAS sofreu relevante alteração. Para adequar a Lei n. 8.742/93 ao novo paradigma estabelecido pela Convenção de Nova Iorque, foram editadas as Leis n. 12.435/2011 e 12.470/2011, que deram nova redação ao art. 20 da LOAS, cuja redação atual é a seguinte:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º - Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º - Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4º - O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5º - A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
No âmbito infralegal rege o assunto a Portaria Conjunta MDS/INSS n. 1, de 29.05.2009 (DOU 02.06.2009), que assim dispõe:
Art. 1º Ficam instituídos os instrumentos para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, composta de avaliação médica e social.
§ 1º Os instrumentos a que se refere o caput são constituídos de dois modelos diferentes, assim discriminados:
a) Avaliação da deficiência e do grau de incapacidade - Pessoa com deficiência - 16 anos ou mais - Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social - BPC - espécie 87, anexo I;
b) Avaliação da deficiência e do grau de incapacidade -Pessoa com deficiência - criança e adolescente menor de 16 anos - Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social - BPC - espécie 87, anexo II.
Art. 2º Os instrumentos para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade destinam-se à utilização pelo assistente social e pelo médico perito, ambos do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, da seguinte forma:
I - Assistente Social:
a) avaliação social, considerando e qualificando os fatores ambientais por meio dos domínios: produtos e tecnologias; condições de moradia e mudanças ambientais; apoios e relacionamentos; atitudes; serviços, sistemas e políticas.
b) avaliação social considerando e qualificando atividades e participação - parte social, para requerentes com 16 anos de idade ou mais, por meio dos domínios: vida doméstica; relação e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica. participação - parte social, para requerentes menores de 16 anos de idade, por meio dos domínios: relação e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica.
II - Médico-Perito:
a) avaliação médica, considerando e qualificando as funções do corpo por meio dos domínios: funções mentais; funções sensoriais da visão; funções sensoriais da audição; funções sensoriais da voz e da fala; funções do sistema cardiovascular; funções do sistema hematológico; funções do sistema imunológico; funções do sistema respiratório; funções do sistema digestivo; funções dos sistemas metabólico e endócrino; funções geniturinárias; funções neuromusculoesqueléticas e relacionadas ao movimento; funções da pele.
b) avaliação médica, considerando e qualificando atividades e participação - parte médica, por meio dos domínios: aprendizagem e aplicação do conhecimento; tarefas e exigências gerais; comunicação; mobilidade; cuidado pessoal.
Fixadas as balizas gerais, passo a analisar o caso concreto.
- Requisito de Ordem Médica
Pelo que se depreende dos autos a parte requerente é incapaz para exercer atividade laborativa em caráter definitivo. Eis o teor do laudo produzido pela perícia médica:
d) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para o desempenho da atividade profissional que exerce atualmente ou da profissão que por último exerceu? Fundamente.
Acarreta incapacidade ao trabalho.
e) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para toda e qualquer atividade? Fundamente.
Acarreta incapacidade a todo o trabalho.
f) A incapacidade é de natureza temporária (sendo possível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral) ou a incapacidade é de natureza permanente (sendo impossível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral)? Fundamente.
A incapacidade é definitiva.
Portanto, há enquadramento no quesito de ordem médica.
- Requisito de Ordem Socioeconômica
No que se refere à condição socioeconômica, a prova dos autos (depoimento pessoal), não rebatida pelo INSS, indica que vivem apenas a autora, de 79 anos de idade (DN 29.06.1935, cf. RG), e seu marido, Doralino Vez, quatro anos mais velho (DN 19.02.1931, cf. RG). Os filhos não residem conjuntamente, morando em outras cidades, razão pela qual não compõem o núcleo familiar para fins legais.
Sobre o conceito de família, até a edição da Lei 12.470/2011, ela era composta pelo 'o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, pelos pais e pelo o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido' (art. 16, incisos I a III, da Lei nº 8213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995). Com a vigência das Leis n. 12.435/2011 e 12.470/2011, houve alteração no conceito de família, diante da alteração do § 1º do art. 20 da LOAS, que passou a ter a seguinte redação:
§ 1º - Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
O marido recebe aposentadoria de um salário mínimo.
A renda oriunda de benefício de um salário mínimo, diverso de benefício assistencial (BPC LOAS), recebido pelo marido, idoso, para os fins legais, não poder ser considerada para o cálculo da renda familiar, diante do Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/03), cujo art. 34 assim dispõe:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
O parágrafo único do art. 34 definiu que o benefício assistencial concedido a qualquer membro da família não será computado para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não obstante o artigo mencionado somente se refira a benefício assistencial, o TRF da 4ª Região vem entendendo que a mesma regra, por analogia, deve ser aplicada aos demais benefícios de valor mínimo, nestes compreendidos os de aposentadoria por idade rural, aposentadoria por idade urbana de renda mínima e aposentadoria por tempo de contribuição, desde que de valor mínimo. Nesse sentido:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA FAMILIAR. COMPOSIÇÃO. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR IDOSO. O benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso deve ser excluído da composição da renda familiar, apurada para o fim de concessão de benefício assistencial. (TRF4, AMS 2006.70.01.003996-3, Quinta Turma, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 28/04/2008)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. RENDA FAMILIAR PER CAPITA. MARCO INICIAL. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE PENSÃO POR MORTE. 1. Para fins de composição da renda mensal familiar, não pode ser computada a renda mensal percebida pelo marido idoso da autora correspondente a um salário mínimo (Aplicação por analogia do parágrafo único do art. 34 da Lei n° 10.741/2003). 2. Uma vez demonstrado que a autora é idosa e que não havia renda familiar mensal a considerar, é de ser mantida a decisão que lhe concedeu o benefício assistencial até a data da concessão administrativa da pensão por morte. 3. Marco inicial do benefício fixado na data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso. 4. Demais consectários em conformidade com os parâmetros estabelecidos pela Terceira Seção deste Tribunal. (TRF4, AC 2002.70.04.000678-4, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 06/02/2008)
Por analogia, o TRF-4 vem flexibilizando a restrição semântica constante do dispositivo legal (art. 34), aplicando-o também aos grupos familiares compostos por idosos com renda de um salário mínimo proveniente de benefícios previdenciários de natureza diversa.
Analisando-se a jurisprudência do STJ, ao qual cabe uniformizar a interpretação sobre a legislação federal - inclusive sobre a Lei n.º 8.742/93 e seu art. 20, § 3.º -, percebe-se que, até agosto de 2011, não havia acolhimento da posição que admite a aplicação analógica na espécie. Estava sedimentado naquela Corte o entendimento de que o art. 34, parágrafo único, deve ser interpretado restritivamente, e não extensiva ou analogicamente, de modo que apenas a renda de benefício assistencial podia ser desconsiderada no cálculo da renda familiar per capta. Cito precedentes:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 34 DA LEI N. 10.741/2003. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA (PRECEDENTES). 1. [...] 2. Conforme jurisprudência desta Corte, o art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003, deve ser interpretado restritivamente, de modo que apenas o benefício assistencial eventualmente percebido por membro da família pode ser desconsiderado para aferição da renda familiar 3. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 1226027/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 19/04/2011)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRINCÍPIOS DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIMITE MÍNIMO. ARTIGO 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93. COMPROVAÇÃO. OUTROS FATORES. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Assentado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, o limite mínimo estabelecido no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade.
II - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o artigo 34, parágrafo único da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja, somente o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família poderá ser excluído para fins de cálculo da renda familiar.
III - É inviável, em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular nº 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.' IV - Agravo interno desprovido.
(AgRg no REsp 1221056/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 09/03/2011).
Entretanto, este entendimento foi alterado. No dia 10/08/2011, ao julgar incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da TNU dos JEFs (Pet 7.203/PE), o STJ firmou o entendimento de que, 'na composição da renda familiar, não se considera o benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso'. A questão foi pacificada, como se percebe da ementa do AgRg no Ag 1329856/SP:
Na sessão do dia 10 de agosto de 2011, a Terceira Seção deste Sodalício no julgamento da Pet nº 7203/PE, acórdão pendente de publicação, firmou compreensão no sentido de que deve prevalecer a orientação da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais de que, para fins de concessão de benefício assistencial, na composição da renda familiar, não se considera o benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso. (AgRg no Ag 1329856/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 29/08/2011)
Em 11/10/2011 foi publicada a ementa do acórdão:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR MAIOR DE 65 ANOS. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 10.741/2003. APLICAÇÃO ANALÓGICA.
1. A finalidade da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao excluir da renda do núcleo familiar o valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, foi protegê-lo, destinando essa verba exclusivamente à sua subsistência.
2. Nessa linha de raciocínio, também o benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido por maior de 65 anos deve ser afastado para fins de apuração da renda mensal per capita objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.
3. O entendimento de que somente o benefício assistencial não é considerado no cômputo da renda mensal per capita desprestigia o segurado que contribuiu para a Previdência Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de valor mínimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu grupo familiar.
4. Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.
5. Incidente de uniformização a que se nega provimento.
(STJ, PET 7.203/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10.08.2011).
A razão que justifica a aplicação analógica do art. 34 na espécie está bem explicada no voto da Ministra Relatora:
Entendimento contrário, vale dizer, no sentido de que somente o benefício assistencial não é considerado no cômputo da renda mensal per capita, na esteira dos precedentes desta Corte colacionados pelo INSS, desprestigiaria o segurado que contribuiu para a Previdência Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de valor mínimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu grupo familiar.
Assim, em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente da natureza (assistencial ou previdenciária), aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.
Desta forma, a renda do marido, no valor de um salário mínimo a título de aposentadoria, não impede o recebimento de benefício assistencial pela requerente.
(e) Correção Monetária e Juros de Mora
Quanto aos juros de mora e à correção monetária, aplica-se a Lei n. 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/09 (art. 1.º-F), com a ressalva de que ela, em parte (correção monetária), foi declarada inconstitucional pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, o que impõe a aplicação do INPC.
Quanto aos juros de mora, após a vigência da Lei nº 11.960/09, eles devem corresponder à taxa de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Tal taxa correspondia a juros simples de 6% ao ano, porém foi alterada pela Lei n. 12.703/2012, que conferiu à Lei n. 8.177/1991 a seguinte redação:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
Portanto, a taxa de juros deverá observar os critérios acima.
A correção monetária deve incidir pela variação do INPC. É verdade que o STJ, no REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, entendeu que o IPCA é o que melhor reflete a inflação acumulada do período posterior a 06/2009, sendo, pois, o que deve incidir por força do vácuo gerado pela declaração de inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária, pronunciada pelo STF. Confira-se:
[...] No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)
Todavia, o STJ e o TRF, mais recentemente, têm decidido pela aplicação, especificamente em matéria previdenciária, do INPC, e não do IPCA, por haver previsão no art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC.
Tratando-se de benefício previdenciário, a correção monetária deve ser calculada segundo a variação do INPC, por força do que dispõe o art. 41-A da Lei nº 8.213, 1991 - solução que resulta da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960, de 2009 (ADI nº 4.357, DF, e ADI nº 4.425, DF). Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 39.787/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 30/05/2014)
Portanto, a correção dar-se-á pelo INPC.
(f) Antecipação de Tutela
A parte autora postulou a concessão do benefício em antecipação da tutela.
Em face da incapacidade laborativa e do estado de necessidade financeira do seu grupo familiar, caracteriza-se a urgência na concessão do benefício postulado, necessário à manutenção das despesas habituais mais básicas e elementares (alimentação, moradia, saúde, educação). Em se tratando de pedido de benefício de prestação continuada, entendo que há periculum in mora in re ipsa, tratando-se de urgência manifesta, cuja demonstração dispensa a apresentação de elementos concretos pela parte interessada.
Assim, sendo constatada a verossimilhança das alegações lançadas na inicial e a urgência da medida de implantação do benefício, tendo em vista o seu caráter alimentar, devem ser antecipados os efeitos da tutela.
Deverá ser implantado o BPC LOAS e cessado o auxílio-doença.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares, mantenho a decisão que deferiu parcialmente a antecipação de tutela (evento 03) e, na matéria de fundo, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido deduzido na petição inicial, declarando extinta a relação processual, com resolução do mérito (CPC, art. 269, inciso I), para o efeito de:
(a) condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de prestação continuada a contar de 01.04.2012;
(b) determinar ao INSS que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar de sua intimação para tal finalidade - dado o deferimento de antecipação de tutela nesta sentença -, cumpra obrigação de fazer, consistente em conceder o benefício, implantando-o no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus), com data de início do benefício fixada em 01.04.2012 (DER/DIB) e data de início de pagamentos (DIP) fixada no dia de recebimento da intimação.
(c) condenar o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório / RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ('atrasados'), compreendidas no período entre data de início do benefício (DIB) e a data de início dos pagamentos administrativos (DIP) que vier a ser fixada no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social quando do cumprimento da obrigação de fazer (item anterior), abatidos eventuais benefícios inacumuláveis recebidos no período (LBPS, art. 124). As diferenças deverão ser devidamente acrescidas dos seguintes índices de correção monetária e taxas de juros moratórios:
- Até 30.06.2009: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso.
- A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incidirão o INPC (correção monetária) e juros de mora de 6% ao ano até 08/2012, a partir de quando os juros passam a observar as ressalvas da Lei n. 12.703/12 (70% da taxa SELIC meta, quando ela for igual ou inferior a 8,5% ao ano).
(d) declarar a inexistência de débito da autora perante a autarquia ré em relação aos valores recebidos a título de benefícios de auxílio-doença E/NB 31/516.042.608-1;
(e) condenar a autarquia ré, a título de despesas processuais:
(e.1) ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo, em razão da sucumbência recíproca, mas predominante da autarquia, em 10% (dez por cento) do valor da condenação, que abrange os atrasados do benefício assistencial até a data desta sentença e o valor cobrado a título de devolução de auxílio-doença;
(e.2) ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Justiça Federal (evento 138);
(e.3) ao pagamento das custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, ante a isenção prevista em favor de autarquias federais na Lei n.º 9.289/96 (art. 4.º, inciso I).
Em situações análogas, esta Corte vem-se manifestando pela impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos artigos. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. HIPOSSUFICIÊNCIA. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
1. É inviável a devolução pelos segurados do Regime Geral de Previdência Social de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública. Entendimento sustentado na boa-fé do segurado, na sua condição de hipossuficiência e na natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
2. O art. 115 da Lei nº 8.213/91, que regulamenta a hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Instituto, não se aplica às situações em que o segurado é receptor de boa-fé, o que, conforme documentos acostados aos presentes autos, se amolda ao vertente caso. Precedentes.
(AG n. 5011455-68.2013.404.0000, 6ª Turma, Relator Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 16/08/2013)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO. CARÁTER ALIMENTAR DA VERBA. REPETIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Pago indevidamente benefício pelo INSS, sem que o segurado tenha concorrido de qualquer forma, incabível a restituição de valores. Jurisprudência consolidada nesta Corte e no STJ.
2. Não é possível o desconto de valores na renda mensal do benefício previdenciário se isso implicar redução a quantia inferior ao salário-mínimo, em atenção aos termos do artigo 201, § 2º, da Constituição Federal.
3. Não se trata, aqui, de declarar a inconstitucionalidade da legislação previdenciária, que prevê a possibilidade de desconto decorrente de pagamento de benefício além do devido, mas da sua interpretação sistemática e em conformidade com a própria Constituição. A regra prevista no art. 115, II, da Lei 8.213/91, pela sua generalidade, não comporta declaração de inconstitucionalidade. Sua aplicação aos casos concretos, sem que se considerem as circunstâncias do pagamento indevido e outros princípios e normas que garantem ao segurado e seus dependentes direitos fundamentais, é que poderá afrontar a Carta.
(APELREEX n. 5003825-66.2012.404.7122/RS, 5ª Turma, Relatora Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 14/04/2014)
Ainda nesse sentido: APELREEX n. 5033706-23.2013.404.7100/RS, 5ª Turma, Relator Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 23/05/2014; AC 0017088-92.2011.404.9999, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 19/01/2012).
No mesmo sentido da sentença é o parecer ministerial exarado nesta Corte no ev. 4 (promoção1):
Trata-se de recursos de apelação interpostos por DILETA PIERINA UEZ e pelo INSS, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder Benefício Assistencial à Parte Autora.
Sem contrarrazões, subiu o feito a esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região e veio o processo ao Ministério Público Federal para apresentação de parecer.
Analiso.
No presente caso, o pedido inicial da presente ação consiste na declaração da inexistência de débito perante a autarquia previdenciária e a condenação deste ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da sua cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez; ou, subsidiariamente, lhe conceda Benefício Assistencial.
No entanto, o MM. Juízo a quo proferiu a decisão ora examinada, determinando a concessão de Benefício Assistencial em face da autora e declarando a inexistência de débito em relação aos valores recebidos a título de auxílio-doença.
Recurso de Apelação do INSS
Em razões de apelação, a autarquia previdenciária aponta, preliminarmente, a falta de interesse de agir em face da ausência de prévio requerimento administrativo para fins de concessão de benefício assistencial.
No entanto, tal ponto foi enfrentado na decisão ora examinada, tendo assim consignado o magistrado na decisão:
Alega o INSS ausência de interesse de agir em relação ao pedido de concessão do benefício de prestação continuada em face da desistência de processo judicial anteriormente ajuizado (em 28/06/2005) e ausência de novo requerimento administrativo.
Embora não se dispense o prévio requerimento administrativo para o ingresso em juízo, a hipótese dos autos não se confunde com aquela em que o segurado não se dirigiu previamente à autarquia, ingressando diretamente na via judicial.
Conforme se denota da análise do processo administrativo (documento 'PROCADM15' - evento 01 - página 13), houve no caso anterior pedido de concessão de benefício na esfera administrativa.
Ao receber o segurado na Agência da Previdência Social (APS), cabe ao servidor autárquico analisar o histórico contributivo e as profissões exercidas pelo trabalhador (CNIS, CTPS, etc.), deferindo-lhe o benefício mais vantajoso possível. Nessa atividade, deve solicitar a documentação necessária, que em muitos casos não é conhecida dos segurados, visto tratar-se de matéria técnica, de difícil compreensão pelo cidadão comum, que sequer sabe se seu trabalho foi especial ou não; se, tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pode também obter a aposentadoria por invalidez; ou se, em momento anterior ao da DER, tinha direito de obter o benefício com renda que lhe seria mais vantajosa. Cabe ao servidor, neste contexto, efetivar a orientação e a educação previdenciárias, instruindo o interessado no sentido de conseguir obter a melhor prestação previdenciária a que tem direito. Se o servidor não cumpre tal papel, atua de modo deficiente, levando a um indeferimento ilegal do benefício - ou à concessão de um benefício menos vantajoso do que aquele ao qual o segurado tem direito -, o que por si só caracteriza o interesse processual necessário ao ingresso em juízo. Sobre o tema, cito precedente:
Quanto ao marco inicial da inativação, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal), independentemente de, à época, ter havido requerimento específico nesse sentido ou de ter sido aportada documentação comprobatória suficiente ao reconhecimento da atividade especial, tendo em vista o caráter de direito social da previdência social, o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária, de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, o disposto no art. 54, combinado com o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, e a obrigação do INSS de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários
(TRF4, APELREEX 0029591-88.2006.404.7100, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/09/2011).
Entendo, portanto, que, tendo o segurado comparecido à Agência da Previdência Social (APS) e recebido um benefício menos vantajoso do que aquele ao qual tinha direito e/ou não recebendo qualquer benefício, existe interesse processual para justificar o ingresso em juízo em busca da prestação previdenciária que deixou de ser deferida pela autarquia, interesse não afastado por eventual desistência em processo judicial anterior.
Portanto, está presente o interesse de agir.
Considerando a precisão com que o Ministério Público Federal tratou das questões controvertidas, e a fim de evitar tautologia, sirvo-me dessas razões como fundamento para decidir.
No mérito, aponta o INSS a necessidade de devolução dos valores recebidos pela autora a título de auxílio-doença, alegando que no início da incapacidade ela não possuía a qualidade de segurada.
Neste ponto, cabe ao INSS, no ato de concessão do benefício, apurar a data de início da incapacidade da requerente, que de boa-fé recebeu os valores a título de auxílio-doença e de natureza alimentar.
Dessa forma, uma vez não tomadas as precauções a fim de evitar o pagamento indevido à segurada e, por não existirem evidências de má-fé desta última na obtenção do benefício, vejo como certa a decisão do MM. Juízo "a quo" ao declarar a inexistência de débito da autora perante a autarquia previdenciária.
Recurso de Apelação de DILETA PIERINA UEZ
Aduz a parte autora, ora apelante, que, considerando o laudo pericial e a prova testemunhal produzidos no processo, resta comprovada a incapacidade total e permanente da mesma apenas no ano de 2006, ou seja, quando já detinha qualidade de segurada.
O MM. Juízo a quo julgou improcedente tal pedido por entender a preexistência da incapacidade da autora quando da sua filiação ao RGPS.
Neste ponto, pugna pela reforma da sentença examinada, condenando a autarquia previdenciária a concessão de benefício de Aposentadoria por Invalidez em face da apelante.
Cabe ressaltar que a primeira contribuição foi recolhida pela apelante em 12/2004 e, exatamente ao recolher a 12ª contribuição, em 02/2005, a mesma requereu benefício ao INSS, sendo este indeferido à época por falta de carência.
Ademais, há exame médico nos autos apontando tal patologia, datado de 21/05/2003 (Evento 1 - PROCADM20, pág. 03), portanto, concluo pela preexistência da incapacidade quando do ingresso no RGPS como comprovada.
Diante desse contexto, tenho que a sentença não merece reparos, devendo ser mantida a concessão do benefício assistencial a contar de 01-04-2012 , bem como a declaração de inexistência de débito em relação aos valores recebidos a título de auxílio-doença.
Mantenho, também, a antecipação de tutela deferida na sentença.
A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora estar incapacitada para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência, assim como em razão da natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (a antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Assim, é de ser mantida a tutela antecipada deferida pela decisão de fls. 39/40. A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
DOS CONSECTÁRIOS
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos e à remessa oficial.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004479-10.2012.404.7104/RS
ORIGEM: RS 50044791020124047104
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
APELANTE | : | DILETA PIERINA UEZ |
ADVOGADO | : | DANY CARLOS SIGNOR |
: | ERICA BROLLO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/03/2015, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 23/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL. APRESENTOU RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 02/03/2015 14:48:08 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Embora tenha alterado parcialmente meu posicionamento no que tange à devolução dos valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada, a fim de adaptar o entendimento ao recurso repetitivo nº 1.401.560, tendo em conta que no caso dos autos a devolução decorre de pagamentos ocorridos por erro da administração, acompanho o relator no sentido da irrepetibilidade de tais valores.
(Magistrado(a): Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA).
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