PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. NECESSIDADE DE CIRURGIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5017826-77...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017826-77.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARLENE VEREPKOWSKI TOLFO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação do benefício, ocorrida em 23/07/2018, e a concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença, proferida em 07/04/2020, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para o fim de conceder à parte autora o benefício do auxílio-doença no valor equivalente a um salário mínimo vigente na época de sua percepção, com data de início de benefício (DIB) em 23/07/2018, ou seja, da data do requerimento administrativo do benefício (DER), por prazo indeterminado até finalização do procedimento de reabilitação profissional da autora, a ser realizado pelo INSS na forma dos arts. 89 a 93, da Lei n.º 8.213/91.

Recorre o INSS, postulando a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos encartados na inicial, pois a parte não preenche o requisito da incapacidade laboral. Aduz que a requerente apresenta visão monocular, o que não impede seu trabalho como zeladora. Por fim, requer a reforma da decisão para o fim de ser possibilitado ao INSS a cessação do benefício de auxílio-doença independentemente da realização de reabilitação profissional no caso de cessação da incapacidade laborativa de que a parte autora é acometida.

A parte autora apresentou recurso adesivo postulando a reforma da sentença para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Alega que a sua incapacidade é total e definitiva, decorrente de sequela irreparável em olho esquerdo e condicionada a procedimento cirúrgico no olho direito com prognóstico de ausência de cura.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurada, com 52 anos, que trabalha como zeladora. Foi beneficiária de auxílio-doença entre 20/03/2018 e 02/10/2018.

O laudo pericial firmado pelo Dr. João Artur Borges Winkelmann, constante no evento 44, atestou que a autora é portadora de transtorno de ansiedade generalizada, episódio depressivo moderado, degeneração da coroide, cegueira em olho esquerdo e catarata em olho direito.

Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que a periciada apresenta incapacidade em decorrência de suas moléstias oftalmológicas:

6) Doença/moléstia ou lesão torna a periciada incapacitada para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

- Em relação à lesão do seu olho esquerdo, durante a execução de suas atividades de serviços gerais, sim, a periciada está incapacitada para o trabalho que desempenhava anteriormente, uma vez que necessita de visão para executá-lo, o que, nesse presente momento, não reúne mais essa capacidade.

- Em relação ao sofrimento psíquico, este não a impede de retornar à atividade de trabalho remunerada, entretanto é importante frisar, que a periciada necessita de sua visão para qualquer atividade de trabalho

Foi realizada outra perícia com o Dr. César Yoshio Kawakami, cujo laudo consta no evento 51, o qual atestou que a periciada apresenta atrofia coriorretinianas peri papilares com cegueira em olho esquerdo, em caráter irreversível e acuidade visual em olho direito com a melhor correção de 20/80, decorrente de catarata.

Em relação à incapacidade, o perito afirmou que a autora apresenta incapacidade

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) par ao exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: No exame físico pericial apresentou-se acompanhada de sua filha em uso de lentes corretivas, em bom estado geral, caminhando sem dificuldades e por seus próprios meios e sem auxílio, senta e levante sem dificuldades, comunicativo, vigil, lúcida, orientada no tempo e no espaço, sem outros achados significativos.
Esta(s) patologia(s) associada(s) ao exame físico evidenciado durante a inspeção pericial justificam uma incapacidade laboral atual para sua atividade habitual alegada de maneira total e temporária para que realize tratamento médico e cirurgia para correção de catarata. Deve ficar afastada do trabalho por 12 meses a contar da data da perícia médica. Não evidenciamos no momento pericial fatores que justifiquem incapacidade atual decorrente de patologia psiquiátrica.

O INSS aduz que a segurada apresenta visão monocular, o que não gera incapacidade para sua atividade habitual. Não merece prosperar o argumento da ré. Da leitura dos laudos, restou claro que a parte, além de estar cega em olho esquerdo, apresenta baixa acuidade no olho direito em decorrência de catarata, portanto, sua visão geral está amplamente comprometida.

A parte autora, por sua vez, requer a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que sua recuperação depende de cirurgia, cujo êxito é incerto.

Em que pese a conclusão da perícia no sentido de que a incapacidade laborativa possui caráter temporário, sua recuperação está vinculada à realização de cirurgia de catarata. Ressalta-se, ainda, que o resultado de uma cirurgia para a correção do problema é imprevisível, não sendo assegurada a sua recuperação total. Nessa linha, o médico particular da autora asseverou, com base nos achados clínicos, que é possível que não haja melhora com a cirurgia (evento 1.8, p. 3):

Destaca-se jurisprudência da Corte nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. RETINOPATIA DIABÉTICA. CATARATA. INCAPACIDADE PERMANENTE. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. A renovação da instrução probatória só é necessária quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida ao magistrado, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 3. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil). 4. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e permanente, em razão de problemas oftalmológicos, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data da do laudo pericial, quando constatada a condição definitiva da incapacidade. 5. Não há prova de prejuízo ou dano causado pelo INSS à parte autora a fim de possibilitar a condenação da Autarquia ao pagamento de danos morais. (TRF4, AC 5005649-29.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/10/2020)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CPC/2015. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS. CIRURGIA. OBRIGATORIEDADE. DESCABIMENTO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.1. Inobstante os termos da Súmula 490 do Superior Tribunal ressalvar as sentenças ilíquidas da dispensa de reexame necessário, a remessa oficial, na espécie, não deve ser conhecida, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015. 2. Mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. 3. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 4. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91. 5. Embora o laudo pericial tenha concluído pela existência de incapacidade temporária, deve ser reconhecido o caráter permanente quando a recuperação depende de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91. Ademais, as condições pessoais (nível de escolaridade, idade e histórico laboral) contribuem para tal conclusão. 6. Considerada a existência de incapacidade total e permanente, o autor faz jus à aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do auxílio-doença. 7. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 8. Ordem para implantação do benefício. Precedentes. (TRF4 5009361-16.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020) (destaque não é do original).

Diante do exposto, merece provimento a apelação da parte autora para converter o benefício de auxílio-doença concedido em aposentadoria por invalidez, desde a juntada do primeiro laudo pericial judicial, em 09/07/2019.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autora em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.

Apelação da parte autora provida para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 09/07/2019.

Por fim, concedida a tutela específica e determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002217756v9 e do código CRC 64bd88e0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017826-77.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARLENE VEREPKOWSKI TOLFO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. NECESSIDADE DE CIRURGIA. honorários advocatícios. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. O segurado não é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico para tratamento.

3. Constatada a incapacidade total da segurada e condicionada a recuperação a cirurgia de catarata, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data da do laudo pericial, quando constatada a condição definitiva da incapacidade.

4. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 03 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002217757v4 e do código CRC 0969a0a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 4/2/2021, às 15:57:56

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/01/2021 A 03/02/2021

Apelação Cível Nº 5017826-77.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: MARLENE VEREPKOWSKI TOLFO

ADVOGADO: KARINE BRUNA PARISOTTO (OAB PR050995)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/02/2021 04:02:08.