PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO. DISPENSA DA CARÊNCIA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. JUROS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por João Bezusko contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Alega estar incapacitado para a sua atividade habitual em face da moléstia que o acomete. Requerido administrativamente o benefício, o mesmo foi indeferido por falta da qualidade de segurado.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que não estaria comprovada a qualidade de segurado.

A parte autora interpôs recurso de apelação (evento 93, PET1), alegando que o fato de não dispor de documentos aptos a comprovar sua condição de diarista rural (bóia-fria) não elide o fato de que ele tenha mesmo exercido tal atividade. Disse que seus vínculos urbanos foram de curta duração, devendo ser concedido o benefício postulado, diante de sua incapacidade. Sustentou, ainda, que teve um vínculo empregatício junto à Indústria Ervateira Vier Ltda., sendo esse início de prova de que teria trabalhado como diarista em ervateiras. Requereu a reforma da sentença, para o efeito de conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (18/11/2013).

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Não há controvérsia no que diz respeito ao estado incapacitante do autor. A prova pericial conclui que o autor está total e definitivamente incapacitado para o exercício de sua atividade laboral por cálculos renais e outras complicações nos rins. Refere o perito que essa doença acarreta dor constante, sangramento, obstrução frequente com risco de insuficiência renal. Afirma que o autor necessita de tratamento contínuo e repouso

Informa o perito que a doença teve início há doze anos, mas a incapacidade pode ser comprovada a partir da data da cirurgia realizada (em agosto de 2013).

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

Entretanto, a improcedência da demanda deu-se em razão da qualidade de segurado não comprovada, não em face da falta de capacidade.

Dessa forma, há que se analisar a questão referente à qualidade de segurado.

Inicialmente, ressalte-se que o autor, na petição inicial (evento 1, INIC1), disse ter exercido atividade profissional que lhe vinculou ao RGPS, fato que teria ensejado a concessão de auxílio-doença de março a abril de 2000. Ele postula o restabelecimento do benefício a partir da cessação do mesmo em 2000. Em nenhum momento, na inicial, o autor alega ter trabalhado como diarista rural. Além disso, o referido benefício cujo restabelecimento almeja o autor foi concedido na qualidade de "comerciário" (evento 1, OUT7).

No recurso, o autor alega ter trabalhado como diarista rural.

No processo administrativo (evento 1, OUT6-8), o autor juntou os seguintes documentos: certidão de casamento, datada de 1985, qualificando-o como marceneiro; CTPS com a anotação de que o autor teria trabalhado como "tarefeiro" para a Indústria Ervateira Vier de janeiro a março de 2012; certificado da condição de microempreendedor individual, a qual, em abril de 2012, estaria ainda em situação "ativa"; CNIS referente ao autor, onde foram constatados vários vínculos urbanos, a maioria de curta duração.

Não se olvida que a prova testemunhal confirmou que o autor trabalhava como diarista rural. Também não se olvida que, em se tratando de segurado diarista rural, a exigência da prova documental deva ser flexibilizada. É importante que flexibiliza-se a exigência da prova documental no caso, não a dispensa.

Entretanto, não há nos autos nenhum elemento contundente que infirme a condição de rurícola do autor. Há algumas anotações breves em seu CNIS, bem como a última anotação em CTPS, em que teria trabalhado por dois meses como tarefeiro em uma indústria ervateira. Entretanto, há vínculos urbanos em empresas de engenharia, de transportes urbanos, de setores diversos. Após o benefício em 2000, o autor passou quase doze anos sem ligação com o RGPS, passando a ter, em 2012, o breve vínculo de três meses com a ervateira. E o mais importante - há informação sobre uma microempresa (qual estaria ativa em 2012), a qual não restou suficientemente esclarecida.

O último vínculo do autor, de três meses, não é suficiente para autorizar o cômputo como carência de contribuições anteriores, na forma da redação vigente na DER do artigo 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

Além disso, a incapacidade, segundo o perito, data de agosto de 2013, quando o autor não teria ainda a carência para a concessão do benefício.

Entretanto, não há como se negar que, em 2012, o autor readquiriu a qualidade de segurado, tendo trabalhado de 03/01/2012 a 31/03/2012. Ainda que não tivesse a carência necessária (quatro contribuições) para reaver as contribuições vertidas anteriormente, não se pode olvidar que a doença que acomete o autor pode ser caracterizada como nefropatia grave, nos termos do artigo 1o, X, da Portaria Ministerial MPAS/MS n. 2.998/2001, para fins de dispensa de carência - artigo 26, II da Lei de Benefícios. Analisando o laudo, o perito mencionou que o autor deve permanecer em tratamento e em repouso, diante da dor e do sangramento, estando total e permanentemente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Por isso, é dispensável a comprovação da condição de segurado especial ou diarista rural, porque o vínculo em questão, bem como a natureza da moléstia, autorizam o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício em questão.

No obstante o perito ter fixado o termo inicial da incapacidade na data da cirurgia (agosto de 2013), tem-se que a gravidade da doença permitiria concluir que o autor já estaria incapacitado ainda no período de graça (artigo 15 da LBPS), para efeito da manutenção da qualidade de segurado. Até porque as testemunhas confirmaram que o mesmo somente parou de trabalhar por motivos de saúde. Não se trata de incapacidade preexistente, consoante as datas técnicas.

Considerando que: a) o autor teve seu último vínculo de janeiro a março de 2012; b) quando do final do denominado período de graça, o autor já estaria incapacitado, conforme uma análise panorâmica da prova coletada no feito, o que faria concluir que ele mantinha, quando da data de início da incapacidade, a cobertura do RGPS; c) a doença que o acomete dispensa carência, nos termos do artigo 26, II, da Lei n. 8.213/91, tenho que o autor preenchia, na data da cirurgia, os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Outrossim, deve-se conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar do dia 01/08/2013, nos termos exarados na fundamentação.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Portanto, cabe ao INSS o pagamento das custas.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Provida em parte a apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o data do início da incapacidade fixada pelo perito (01/08/2013), determinando a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 459, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.