PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TUTELA ANTECIPADA. HONORÁRIOS PERICIAIS. MEDICINA. FIXAÇÃO NOS TERMOS DA RES...

5. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença concessiva, em consonância com a súmula nº. 76 desta Corte.

6. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, o INSS, vencido, responde integralmente pelo pagamento das custas processuais (Súmula nº 20 do TRF4).

7. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício aposentadoria por invalidez à parte autora desde o requerimento administrativo. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de atualização monetária e juros na forma da Lei 11.960/2009, das custas processuais e dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Da sentença apelou o INSS. Requer a suspensão da antecipação de tutela, eis que não estariam presentes os pressupostos para a sua concessão. Em preliminar, alega a nulidade da sentença por ausência de contraditório e violação do princípio da ampla defesa, uma vez que não foram prestados os esclarecimentos sobre o parentesco dos advogados do autor com o perito judicial; que não lhe foi assegurada a indicação de provas a serem produzidas; e que não lhe foram oportunizadas alegações finais. No mérito, alega que o autor não comprova incapacidade e qualidade de segurado. Aduz que o laudo pericial é nulo/contraditório porquanto elaborado por médico não especialista na área da patologia. Por fim, postula pela improcedência do pedido ou a reabertura da instrução processual ou, ainda, a fixação da DIB na data de apresentação do laudo.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Em sede de preliminar, o INSS alega nulidades processuais, mormente por cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório. Aduziu que não foi analisado o seu pedido de esclarecimentos sobre o parentesco dos advogados do autor com o perito judicial; que não lhe foi assegurada a indicação de provas; e que não lhe foram oportunizadas alegações finais.

De início, cabe ressaltar que o direito à ampla defesa e ao contraditório é amparado pelo art. 5º, LV, da Carta Política; e decorre dele a nulidade de qualquer decisão que ao contraditório não for submetida - especialmente quando infringir algum prejuízo.

Nesse norte serão apreciadas as alegações da Autarquia.

Entendo, com base no art. 396 do CPC, que cabe à parte instruir a inicial ou a defesa, conforme o caso, com os documentos necessários para comprovar as suas alegações. No caso em tela, considerando que na contestação o INSS postulou especialmente pela prova pericial, a qual foi realizada, eventuais provas documentais, como a juntada do processo administrativo, não dependem de autorização ou determinação judicial. Conforme a Portaria Conjunta nº 83, de 4 de junho de 2012/PGF/INSS, a autarquia e o órgão responsável pela sua defesa judicial possuem meios internos de comunicação exatamente para fornecimento dos subsídios necessários à formulação da defesa, dispensando a intermediação do Poder Judiciário.

Em relação ao perito nomeado pelo Juízo a quo, o procedimento para se arguir impedimento ou suspeição está disciplinado no CPC:

Veja-se que o INSS nada arguiu acerca de possível impedimento ou suspeição do expert à época própria, sendo forçoso reconhecer que se operou a preclusão. Neste contexto, observando-se que o INSS, mesmo após a apresentação do laudo pericial, limitou-se a requerer esclarecimentos da parte autora acerca do grau de parentesco do advogado e do expert, não foi arguida a suspeição nos termos da Lei. Ademais, verifica-se que essa questão foi enfrentada por esta Corte nos autos do processo nº 0006778-22.2014.404.9999.

Insurge-se a autarquia, na apelação, quanto à especialidade médica do perito (medicina do trabalho), não exatamente na área afeta à patologia alegada pela autora, o que, no seu entender, não seria o mais indicado para avaliar a incapacidade laboral.

Compulsando os autos, observa-se que o perito foi nomeado já no despacho que recebe a inicial e determina a citação. O INSS, na primeira oportunidade em que se manifestou no processo, apresentou resposta sob forma de contestação, sem ter em nenhum momento questionado a especialidade do expert nomeado. Logo, o direito de impugnar a especialidade do perito também precluiu.

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte:

Outrossim, prima facie, não há flagrantes falhas ou irregularidades capazes de determinar a realização de novo exame.

Quanto às alegações finais, não houve apresentação de ambas as partes, não configurando o alegado prejuízo à Autarquia, mormente porquanto não houve audiência de instrução e julgamento nem foram ouvidas testemunhas.

De mais a mais, entendo que não há cerceamento de defesa por falta de intimação para apresentação dos memoriais de que tratam os artigos 454 e 456 do CPC, exceto se a parte interessada demonstrar que sofreu prejuízo. É ao juiz que cabe aferir a sua necessidade ou não quando não houver audiência de instrução e julgamento - sendo facultados os memoriais quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito.

No mesmo sentido, precedente do STJ:

Afasto, portanto, as preliminares e passo à análise do mérito.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado não foi contestada de forma contudente pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 17/06/2010 a 20/07/2010 e de 27/08/2010 a 04/10/2010 (fls. 28/29).

O laudo pericial (fls. 65/67) concluiu pela incapacidade total e definitiva para o trabalho, tendo em vista ser o autor portador de espondilodiscoartrose vertebral generalizada, deslocamento de discos intervertebrais com radiculopatia, síndrome do impacto no ombro direito e transtorno depressivo recorrente com sintomas psicóticos.

As patologias na coluna vertebral são irreversíveis e insuscetíveis de reabilitação. Em relação à esfera psíquica, a moléstia importa em incapacidade omniprofissional.

Com base no relato do autor e nos exames médicos, o expert fixou o início da doença e da incapacidade em meados de 2010, época em que o INSS concedeu benefício na via administrativa.

Assim, considerando a idade relativamente avançada do autor, nascido em 15/08/1956, contando atualmente com 59 anos de idade, bem como a gravidade de suas patologias apontadas na farta documentação médica, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada. Nesse ínterim, mormente porque consignado expressamente pelo perito que a inexiste possibilidade de recuperação total, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no sentido de que seja concedido à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data.

No caso dos autos, não merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado que a incapacidade da parte autora remonta ao requerimento administrativo, isto é 11/05/2012.

Com efeito, ressalto que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos em razão das decisões que tenham deferido a tutela antecipada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Segundo o disposto na Tabela II da Resolução n. 558, do CJF, de 22-05-2007 (publicada no D.O. em 29-05-2007), vigente à época da nomeação do expert, aplicável às hipóteses de competência delegada, os honorários periciais na área médica, caso dos autos, devem ser fixados entre os limites mínimo de R$ 58,70 e máximo de R$ 234,80, podendo o juiz, ainda, ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, consoante dispõe o parágrafo 1º do art. 3º.

No caso em apreço, a perícia compreendeu apenas a análise das condições físicas da parte autora, o que se resume a uma consulta médica, análise de exames e atestados apresentados ao perito e a confecção de um laudo, não demandando, pois, maiores dificuldades ou complexidades para sua realização.

Destarte, alinho meu entendimento ao esboçado por esta Turma e Seção no sentido de que os honorários periciais devem ser fixados no limite máximo previsto na referida Resolução, ou seja, em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Pelo o até aqui apurado, a análise dos autos permite concluir a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal concedida no curso do processo e confirmada na sentença (art. 273 do CPC). Outrossim, a despeito das alegações do INSS, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice para antecipação da tutela em matéria previdenciária sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde e à previdência não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Negado provimento ao apelo da autarquia. Dado parcial provimento à remessa oficial para limitar os honorários periciais ao valor máximo estabelecido pela Resolução nº 558, do CJF. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e de dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 255, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.