APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014986-47.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | SERGIO LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | PAULA FERNANDA CORRÊA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. DOENÇA PREEXISTENTE. RESTITUIÇÃO DE PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Se a incapacidade para as atividades laborativas é anterior ao ingresso ou reingresso no Regime Geral de Previdência Social, não é devido benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Incidência do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91.
2. Tendo havido pagamento indevido de valores a título de benefício previdenciário, sem que o segurado tenha concorrido com má-fé, incabível a restituição.
3. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Paulo Afonso Brum Vaz e Rogério Favreto, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8290704v48 e, se solicitado, do código CRC 5E068B9D. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014986-47.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | SERGIO LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | PAULA FERNANDA CORRÊA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Sérgio Luis Theiss contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, desde a data da suspensão em 06 de junho de 2014, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Na hipótese de não ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, requer, então, que seja desobrigado a devolução dos valores, auferidos mensalmente a título de benefício previdenciário por incapacidade, pagos de 12 de outubro de 2010 (DIP) até 06 de junho de 2014 (DCB - conforme ofício nº 1170/2014), ante o seu recebimento de boa-fé.
A sentença (evento 49) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado, bem como ao reembolso dos honorários do perito oficial Dr. Jorge Ricardo Flores Paqueira, os quais foram fixados em R$ 176,10 (cento e setenta e seis reais e dez centavos), contudo, sendo o autor beneficiário da Justiça Gratuita a execução fica, nos termos do art. 11, § 2º da Lei nº 1.060/50, condicionada a prova da perda da condição legal de necessitado.
Inconformado o autor apela (evento 55), requerendo a reforma da sentença, alegando, em síntese, que não prospera a suspensão do benefício sob alegação de doença preexistente, já que a concessão administrativa se deu em razão da neoplasia e não do HIV. Aduz ainda que as doenças das quais é portador isentam a carência de doze meses. Por fim, sustenta que o reingresso ao sistema foi feito seguindo os critérios e exigências do INSS, já que na época da inscrição, todos os documentos e informações foram prestados pela administração, e que a doença de que era portador não era impedimento à sua inscrição.
Com contrarrazões os autos vieram a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Da qualidade de segurado e da carência
No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.
Da incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 15), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador do vírus HIV (CID B24), mas no momento não há incapacidade laboral.
As considerações feitas na perícia merecem ser mencionadas:
"Em 29/03/2010 o autor apresentava níveis de CD4 de 77 (muito abaixo de 200), o que mostra doença AIDS com imunossupressão grave e incapacidade parta o trabalho. Os linfomas são classicamente doenças associadas a doença AIDS - houve diagnóstico em 18/09/2010 de linfoma intestinal. Causas de incapacidade definitiva decorrente do quadro de linfoma: Linfoma refratário primário; Linfoma recidivado precocemente; Linfoma recidivado e resistente ao tratamento de resgate; Linfoma primário de sistema nervoso central; sequelas tardias graves relacionadas à quimioterapia e/ou radioterapia (ex. leucemia induzida, insuficiência cardíaca grave, etc.) O autor não apresenta critérios, no momento, de incapacidade pelo linfoma nem pelo quadro de HIV - CD4 atual acima de 200. O quadro de hérnia abdominal não causa incapacidade para a função informada, não há sinais de complicações, encarceramentos."
No caso dos autos vê-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 543.043.601-8), no período de 12/10/10 a 30/06/2014, em razão do quadro de neoplasia maligna de estômago, conforme constatado do PLENUS, em consulta ao histórico de perícias médicas.
A Administração Previdenciária, ao argumento de suspeita de irregularidade, suspendeu o benefício, por entender que, quando o autor reingressou ao sistema, já era portador da doença.
A leitura da documentação carreada aos autos permite concluir que o autor, em março de 2010, já tinha diagnóstico de AIDS. Dois anos antes já sabia ser portador do vírus HIV (LAU 6).
No documento LAU 2 consta que em"14.11.2013 - Conforme dados do seu prontuário médico da SECRETARIA MUNICIPAL DE BLUMENAU - SUS, o segurado já apresentava exame médico comprovando doença em estágio incapacitante para o seu labor já em 16.03.2010. Em 17.03.2010 foi prescrito ARV (anti retro virais). Em 19.04.2010 apresenta CD4 = 77 e CV = 9.321, portanto já apresentava incapacidade para o trabalho desde 16.03.2010".
Quando retomou suas contribuições, cessadas em 1995, como contribuinte individual, em maio de 2010, o autor já era portador do vírus da AIDS e se encontrava em tratamento.
Logo na sequência, em setembro de 2010 foi diagnosticado com câncer no intestino e submetido à cirurgia.
Posteriormente, em março de 2012, fez nova cirurgia, para tratamento de hérnia incisional (LAU 01).
Permaneceu em benefício de outubro de 2010 a junho de 2014.
Quando se submeteu à perícia judicial, o autor, embora diagnosticado com HIV, não foi considerado incapaz para o trabalho.
Poder-se-ia concluir, na esteira da jurisprudência desta Corte, que o autor faria jus ao benefício. É que mesmo quando o vírus da AIDS esteja sob controle, o entendimento que prevalece é de que o segurado tem direito ao benefício inclusive para manter-se saudável. Mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de outras doenças chamadas oportunistas, que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus.
O problema é que se este é o fundamento para que se equipare o portador de HIV ao segurado incapaz para as atividades laborativas, não se poderá desconsiderá-lo para fins de avaliação da eventual preexistência da incapacidade à filiação ao RGPS.
Ou se admite que a presença do vírus é insuficiente para a caracterização da incapacidade e concessão do benefício correspondente, exigindo-se, mais que isso, que o vírus produza efeitos deletérios sobre o organismo do paciente, ou se entende que desde que diagnosticada com HIV, a pessoa já pode ser considerada incapaz para as atividades laborativas.
No primeiro caso, pode-se cogitar de o ingresso no sistema ser posterior ao diagnóstico do HIV e ainda assim haver direito ao benefício, desde que tenha ocorrido agravamento do quadro, posterior à vinculação ao RGPS.
No outro caso, se o paciente já é considerado incapaz quando do diagnóstico do vírus, o ingresso no RGPS posterior a este diagnóstico não dará direito ao benefício, atraindo a incidência do § 2º do art. 42, da LBPS.
No caso dos autos, adotado o entendimento consagrado na jurisprudência desta Corte e do próprio STJ, de que o vírus já incapacita na origem, não é possível a concessão do benefício, pela preexistência do estado incapacitante à nova filiação no RGPS.
Com estas considerações, impõe-se a manutenção da decisão na parte em que não assegurou o restabelecimento do benefício.
Devolução dos valores
Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de benefício previdenciário.
Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.
Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
Cito, ainda, precedente de relatoria da Ministra Rosa Weber, firmando orientação jurisprudencial no mesmo sentido:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)."
No caso dos autos o autor de forma alguma agiu de má-fé. Lê-se nos laudos administrativos, em que registrados os relatos do segurado ao se apresentar às perícias, que não negava nem escondia ser portador de HIV. Ao contrário, portava consigo laudos, atestados e exames que demonstravam esta condição.
Em tais condições, se houve pagamento indevido, a responsabilidade não pode recair sobre o segurado.
Portanto, deve ser modificada a sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.
Honorários advocatícios
Tendo havido sucumbência recíproca, os honorários vão fixados em 10% sobre o valor da causa para os patronos de cada parte, ficando suspensa a exigibilidade do débito relativamente ao autor enquanto perdurarem as condições que ensejaram a concessão da gratuidade da justiça.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
CONCLUSÃO
À vista do parcial provimento do apelo, alterada a sentença para declarar a inexigibilidade dos valores pagos ao autor por conta do benefício por incapacidade.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8290703v41 e, se solicitado, do código CRC C9BA6720. | |
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VOTO DIVERGENTE
A eminente Relatora ratifica improcedência de incapacidade, ao fundamento de que a moléstia (AIDS) é preexistente ao reingresso da parte autora:
"Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 15), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador do vírus HIV (CID B24), mas no momento não há incapacidade laboral.
As considerações feitas na perícia merecem ser mencionadas:
"Em 29/03/2010 o autor apresentava níveis de CD4 de 77 (muito abaixo de 200), o que mostra doença AIDS com imunossupressão grave e incapacidade parta o trabalho. Os linfomas são classicamente doenças associadas a doença AIDS - houve diagnóstico em 18/09/2010 de linfoma intestinal. Causas de incapacidade definitiva decorrente do quadro de linfoma: Linfoma refratário primário; Linfoma recidivado precocemente; Linfoma recidivado e resistente ao tratamento de resgate; Linfoma primário de sistema nervoso central; sequelas tardias graves relacionadas à quimioterapia e/ou radioterapia (ex. leucemia induzida, insuficiência cardíaca grave, etc.) O autor não apresenta critérios, no momento, de incapacidade pelo linfoma nem pelo quadro de HIV - CD4 atual acima de 200. O quadro de hérnia abdominal não causa incapacidade para a função informada, não há sinais de complicações, encarceramentos."
No caso dos autos vê-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 543.043.601-8), no período de 12/10/10 a 30/06/2014, em razão do quadro de neoplasia maligna de estômago, conforme constatado do PLENUS, em consulta ao histórico de perícias médicas.
A Administração Previdenciária, ao argumento de suspeita de irregularidade, suspendeu o benefício, por entender que, quando o autor reingressou ao sistema, já era portador da doença.
A leitura da documentação carreada aos autos permite concluir que o autor, em março de 2010, já tinha diagnóstico de AIDS. Dois anos antes já sabia ser portador do vírus HIV (LAU 6).
No documento LAU 2 consta que em"14.11.2013 - Conforme dados do seu prontuário médico da SECRETARIA MUNICIPAL DE BLUMENAU - SUS, o segurado já apresentava exame médico comprovando doença em estágio incapacitante para o seu labor já em 16.03.2010. Em 17.03.2010 foi prescrito ARV (anti retro virais). Em 19.04.2010 apresenta CD4 = 77 e CV = 9.321, portanto já apresentava incapacidade para o trabalho desde 16.03.2010".
Quando retomou suas contribuições, cessadas em 1995, como contribuinte individual, em maio de 2010, o autor já era portador do vírus da AIDS e se encontrava em tratamento.
Logo na sequência, em setembro de 2010 foi diagnosticado com câncer no intestino e submetido à cirurgia.
Posteriormente, em março de 2012, fez nova cirurgia, para tratamento de hérnia incisional (LAU 01).
Permaneceu em benefício de outubro de 2010 a junho de 2014.
Quando se submeteu à perícia judicial, o autor, embora diagnosticado com HIV, não foi considerado incapaz para o trabalho.
Poder-se-ia concluir, na esteira da jurisprudência desta Corte, que o autor faria jus ao benefício. É que mesmo quando o vírus da AIDS esteja sob controle, o entendimento que prevalece é de que o segurado tem direito ao benefício inclusive para manter-se saudável. Mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de outras doenças chamadas oportunistas, que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus.
O problema é que se este é o fundamento para que se equipare o portador de HIV ao segurado incapaz para as atividades laborativas, não se poderá desconsiderá-lo para fins de avaliação da eventual preexistência da incapacidade à filiação ao RGPS.
Ou se admite que a presença do vírus é insuficiente para a caracterização da incapacidade e concessão do benefício correspondente, exigindo-se, mais que isso, que o vírus produza efeitos deletérios sobre o organismo do paciente, ou se entende que desde que diagnosticada com HIV, a pessoa já pode ser considerada incapaz para as atividades laborativas.
No primeiro caso, pode-se cogitar de o ingresso no sistema ser posterior ao diagnóstico do HIV e ainda assim haver direito ao benefício, desde que tenha ocorrido agravamento do quadro, posterior à vinculação ao RGPS.
No outro caso, se o paciente já é considerado incapaz quando do diagnóstico do vírus, o ingresso no RGPS posterior a este diagnóstico não dará direito ao benefício, atraindo a incidência do § 2º do art. 42, da LBPS.
No caso dos autos, adotado o entendimento consagrado na jurisprudência desta Corte e do próprio STJ, de que o vírus já incapacita na origem, não é possível a concessão do benefício, pela preexistência do estado incapacitante à nova filiação no RGPS.
Com estas considerações, impõe-se a manutenção da decisão na parte em que não assegurou o restabelecimento do benefício".
Após examinar os autos na plataforma eletrônica, peço vênia para divergir da solução de Sua Excelência, porquanto, a despeito do segurado ter tido carga viral associada ao HIV em março de 2010, antes, portanto, do reingresso ao RGPS em 01-05-2010, o benefício por incapacidade restou concedido pelo INSS, em 15-10-2010, devido à neoplasia, conforme consta expresamente do laudo pericial da Autarquia (evento 14.6).
Aliás, neste laudo é possível identificar que o segurado não se julgava incapacitado em face da infecção pelo vírus HIV, porquanto relatou o contágio em 2008 e submissão a tratamento próprio somente em março de 2010, seis meses antes da descoberta do câncer (C26) que o levou a procurar a proteção previdenciária e ser examinado pelo perito do INSS em 15 outubro de 2010, quando ostentava a condição de segurado da Previdência Social e fazia jus a benefício incapacitante em face da moléstia estar relacionada no rol de patologias cuja carência é dispensada pelo artigo 151 da LBPS/91.
Não se desconhece que o expert do juízo afirmou que os linfomas são classicamente doenças associadas a doença AIDS - evento 15. Contudo, como se pode observar, o perito não afirmou, categoricamente, que, no caso do autor, tal comprensão da literatura médica se confirmou. Logo, diante da dúvida científica, impõe-se a intepretação mais forável ao segurado, em face do principio in dubio pro misero.
Sendo assim, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a data do seu indevido cancelamento em 01/06/2014 (evento 2.3) até a efetiva reabilitação do autor (vendedor autônomo, de 44 anos de idade).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91);
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder auxílio-doença desde a data do indevido cancelamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a imediata reimplantação do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014986-47.2014.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50149864720144047205
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | SERGIO LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | PAULA FERNANDA CORRÊA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 290, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PROVIMENTO E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PORÉM COM ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA TER PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 04-8-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 20/06/2016 16:29:32 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
disponibilizado
Voto em 21/06/2016 11:52:02 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Analisando o caso em tela, quando se submeteu à perícia judicial, o autor, embora diagnosticado com HIV, não foi considerado incapaz para o trabalho.Poder-se-ia concluir, na esteira da jurisprudência desta Corte, que o autor faria jus ao benefício. É que mesmo quando o vírus da AIDS esteja sob controle, o entendimento que prevalece é de que o segurado tem direito ao benefício inclusive para manter-se saudável. Mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de outras doenças chamadas oportunistas, que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus.O problema é que se este é o fundamento para que se equipare o portador de HIV ao segurado incapaz para as atividades laborativas, não se poderá desconsiderá-lo para fins de avaliação da eventual preexistência da incapacidade à filiação ao RGPS.Ou se admite que a presença do vírus é insuficiente para a caracterização da incapacidade e concessão do benefício correspondente, exigindo-se, mais que isso, que o vírus produza efeitos deletérios sobre o organismo do paciente, ou se entende que desde que diagnosticada com HIV, a pessoa já pode ser considerada incapaz para as atividades laborativas.No primeiro caso, pode-se cogitar de o ingresso no sistema ser posterior ao diagnóstico do HIV e ainda assim haver direito ao benefício, desde que tenha ocorrido agravamento do quadro, posterior à vinculação ao RGPS.No outro caso, se o paciente já é considerado incapaz quando do diagnóstico do vírus, o ingresso no RGPS posterior a este diagnóstico não dará direito ao benefício, atraindo a incidência do § 2º do art. 42, da LBPS.No caso dos autos, adotado o entendimento consagrado na jurisprudência desta Corte e do próprio STJ, de que o vírus já incapacita na origem, não é possível a concessão do benefício, pela preexistência do estado incapacitante à nova filiação no RGPS."Com a devida vênia, tenho que variações de interpretação jurisprudencial, relacionadas a questões fáticas que envolvem uma abordagem social da AIDS (que vão além do paradigma estritamente médico, como prescreve a Convenção Internacional sobre os Direitos das pessoas com Deficiência, norma formalmente constitucional, dada a modalidade de incorporação ao direito brasileiro prevista no art. 5, § 2º, da CF/88), não podem sobrepor-se, abstratamente, ao caso concreto. De fato, pelo que consta, o autor era assintomático, não requerendo afastamento do trabalho, nem sendo caso de incapacidade. Assim, quando do reingresso no sistema previdenciário, não se poderia falar em doença incapacitante, ao passo que, quando da comorbidade (linfoma), foi corretamente afastado, dada a situação incapacitante.Assim, a melhor interpretação para o caso concreto é aquela que só vislumbra adoecimento posterior ao ingresso no sistema, dado que a interpretação jurídica, como concretização, depende, na prestigiada lição de Fridrich Muller, da relação entre o âmbito da norma (realidade fática) e o programa da norma(previsão abstrata no ordenamento jurídico). Nesse sentido, confirmando essa diretriz, a orientação administrativa estampada no Quadro 10 do MANUAL DE PROCEDIMENTOS EM BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - VOL III - DIRETRIZES DE APOIO À DECISÃO MÉDICO-PERICIAL EM CLÍNICA MÉDICA - PARTE II - HIV/AIDS, TUBERCULOSE E HANSENÍASE" (Brasília: INSS, 2014) que, ademais, orienta que "a análise dos requerimentos deve ser individualizada, com base na fundamentação legal pertinente a cada modalidade de benefício, na condição clínica e contexto de vida do requerente e, quando for o caso, na profissiografia envolvida."Assim, deve prevalecer o entendimento que o adoecimento que gerou a incapacidade foi posterior a filiação previdenciária, merecendo a sua proteção, inclusive na esteira da apreciação individual e contextualizada de cada segurado, conforme preconiza a normativa interna do próprio INSS.Portanto, com acréscimo de fundamentação, acompanho a divergência.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014986-47.2014.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50149864720144047205
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | SERGIO LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | PAULA FERNANDA CORRÊA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E ROGERIO FAVRETO, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 21/06/2016 (ST5)
Relator: (Auxílio Roger) Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PROVIMENTO E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PORÉM COM ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA TER PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 04-8-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Comentário em 15/08/2016 12:30:29 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
De acordo com o Relator, pois comprovada nos autos a incapacidade preexistente.
Comentário em 15/08/2016 21:43:04 (Gab. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE)
pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora
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