PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. COISA JULGADA. NÃO VERIFICADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a preliminar de coisa julgada, negar provimento ao apelo, majorar os honorários advocatícios para 15% sobre o valor das parcelas vencidas, condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (03/08/2016) que julgou procedente ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez, concedendo-a a contar de 30/01/2013.

 

Apela o INSS postulando a reforma da sentença. Em preliminar acusa a existência de coisa julgada em relação ao processo 5001564-36.2013.404.7012 que tramitou no Juizado Especial Federal da 1ª Vara Federal de Pato Branco.

Requer seja o recurso recebido também com efeito suspensivo.

Subsidiariamente, irresigna-se quanto aos consectários legais, defendendo a incidência do artigo 1º- F da Lei 9.494/97.

 

Com contrarrazões subiram os autos.

Neste tribunal, no Evento 121 - PED LIMINAR/ANT TUTE1, a parte autora requer a antecipação dos efeitos da tutela.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

O juízo a quo submeteu a sentença ao reexame necessário.

Considerando que a condenação diz com a concessão de aposentadoria por invalidez desde 01/2013, e a sentença foi prolatada em 06/2016, resta claro que as quarenta e oito competências não ultrapassam o limite de 1.000 salários mínimos.

Não conheço, portanto, da remessa oficial.

A preliminar de coisa julgada se confunde com o próprio mérito da ação, e com este será examinada.

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

 

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico clínico geral, Evento 60 - LAUDPERI1, complementado nos eventos 72-OUT1 e 84-OUT1, informa que a parte autora (costureira - 73 anos) se encontra incapaz para o exercício de atividades laborais.

 

Colhe-se do laudo:

Respondendo aos quesitos do INSS afirmou o perito:

Em complementação ao laudo pericial aduziu o expert:

Em resposta aos quesitos da autora informou o perito:

Em nova oportunidade para esclarecimento da situação clínica da requerente o perito apontou que:

Pois bem, fixado que a autora se encontra incapacitada definitivamente, resta identificar o marco dessa incapacidade.

O pleito inicial diz com a concessão do benefício tendo como termo referencial o NB 553.237.061-0, cessado em 30/01/2013.

Com base nisso, a r. sentença concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data de 30/01/2013, cessação do auxílio-doença NB 553237061-0.

Tem-se, então, em que pese não ter havido fixação pelo perito, que a incapacidade definitiva resta ancorada pela sentença na data de 30/01/2013.

Assim, considerando que a requerente esteve em fruição de benefício previdenciário de auxílio-doença até a data de 30/01/2013, resta atendido o requisito da qualidade de segurada e a carência necessária para a concessão do benefício.

Por fim, resta enfrentar a preliminar de coisa julgada alegada pelo réu em contestação, e repisada em sua apelação.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do CPC/2015, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

No presente processo, cabe analisar se as ações possuem iguais partes, pedidos e causas de pedir.

De fato, o processo 5001564-36.2013.404.7012 que tramitou no Juizado Especial Federal da 1ª Vara Federal de Pato Branco, com trânsito em julgado em 01/04/2014, e o presente, possuem partes e pedidos idênticos. Em ambas as demandas, a autora requereu a concessão de benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do NB 553.237.061-0 (DIB 01/10/2012- DCB 30/01/2013).

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

No caso dos autos, apesar de os problemas incapacitantes alegados pela autora em ambas as ações serem praticamente os mesmos (Poliartrose, Escoliose, Osteoporose sem Fratura Patológica, Lesões Biomecânicas não classificadas em Outra Parte, Lombalgia Crônica por Espondiloartrose e Osteoporose, Síndrome do Manguito Rotador Direito, Hipertensão Arterial Sistêmica e Depressão), o agravamento do quadro clínico da autora resta demonstrado pelo documento destacado pelo perito Rx de coluna lombo sacra (25/8/2015): desvio do eixo lombar, redução L2-L3 e L5-S1, osteoartrose e osteofitose.

Portanto, restando comprovada a modificação do suporte fático, não há dúvidas de que inexiste identidade de causas de pedir. Assim, é caso de afastar a preliminar de coisa julgada.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte:

 

Considerando que o recurso do réu traz à consideração o fato da sentença do processo precedente haver reconhecido a pré-existência da doença à filiação, observo o que segue:

Transcrevo trecho da fundamentação do acórdão da 2ª Turma Recursal do Estado do Paraná:

Vislumbra-se, desse modo, que o julgado do processo antecedente partiu da premissa de que a autora ingressara no regime geral, com 63 anos, em 09/2006 como contribuinte individual, para, em que pese naquele processo a perícia também haver atestado a incapacidade da autora, julgar improcedente a ação em face da incapacidade pré-existente à filiação.

Entretanto, constata-se que a autora possui dois números de identificação do trabalhador - NIT, quais sejam, nºs 1.169.535.580-0 e 1.133.959.125-6, que retratam a seguinte cronologia de vínculos/contribuições e benefícios previdenciários:

Períodos de contribuição: 09/1990 - autônomo; 03/19993 a 08/19993 - facultativo; 01/19994 a 09/1994 - facultativo; 11/1994 - facultativo; 02/1995 a 04/1995 - facultativo; 05/1995 a 12/1996 - facultativo; 03/1999 a 08/1999 - facultativo; 09/2006 a 11/2007 - facultativo; 01/2008 a 03/2008 - facultativo; e 01/2012 a 10/2013 - contribuinte individual.

Benefícios previdenciários: auxílio-doença 26/08/1994 a 27/03/1995; auxílio-doença 28/03/1995 a 23/09/1995; auxílio-doença 05/09/2007 a 07/06/2010; auxílio-doença 01/10/2012 a 30/01/2013; além de pensão por morte desde 02/2009.

Como se constata a requerente iniciou a sua vida previdenciária contributiva em 1990, sendo certo que esteve em gozo de benefícios previdenciários nos anos de 1994/1995/2007/2008/2009/2010, além do auxílio-doença cujo restabelecimento pleiteia neste processo, fruído de 01/10/2012 até 30/01/2013.

Assim, porque a situação fática se modificou com o reconhecimento do estado de agravamento do quadro mórbido, e ainda porque no precedente processo houve o reconhecimento da incapacidade em marco temporal ainda mais distante no tempo, tenho que é de ser rejeitada a preliminar de coisa julgada levantada e confirmada a sentença de procedência.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Tutela específica

  

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 072.403.789-69) desde a competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.

No caso dos autos, o juízo de primeiro grau postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Entretanto, como a dimensão econômica da condenação é aferível por simples cálculo aritmético, impõe-se a fixação da verba honorária, em sede recursal, em 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Supro a omissão da sentença para impor ao réu/autor o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais

Remessa oficial não conhecida; rejeitada a preliminar de coisa julgada; improvida a apelação; prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de cumprimento da sentença; fixados os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas; suprida a omissão da sentença para condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais; e determinada a implantação imediata do benefício.

 

Assim sendo, voto por não conhecer da remessa oficial, rejeitar a preliminar de coisa julgada, negar provimento ao apelo, majorar os honorários advocatícios para 15% sobre o valor das parcelas vencidas, condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1093, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, REJEITAR A PRELIMINAR DE COISA JULGADA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA 15% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS, CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.