PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CR...

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora, bem como manter a antecipação de tutela, com a adequação ao benefício deferido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que, confirmando a antecipação de tutela concedida, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, cujo termo inicial foi fixado na data apontada pelo perito judicial, em 02 de dezembro de 2012. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega que, tendo a incapacidade se iniciado em momento posterior ao ajuizamento da ação, não há interesse de agir, haja vista a ausência de requerimento administrativo. Ademais, sustenta que não houve comprovação da qualidade de segurada da autora no período. Postula, caso mantida a condenação, que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo judicial, e ainda, que, com relação aos juros e à correção monetária, seja aplicado o artigo 1º - F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

A parte autora interpôs recurso adesivo alegando que a data de início da incapacidade fixada pelo perito, em 02-12-2012, possui erro material, haja vista que, no quesito 7, afirmou que a requerente se encontra impossibilitada de trabalhar desde o requerimento administrativo do benefício, em 02-12-2011. Além disso, referiu que o perito condicionou a sua recuperação à realização de cirurgia e que, por não estar obrigada a realizar tal procedimento, a sentença deve ser reformada para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

A preliminar alegada pelo INSS relaciona-se a questões de mérito, dependendo da fixação da data de início da incapacidade.

O caso concreto envolve a análise da qualidade de segurado especial.

O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. Embora o artigo 106, da Lei de Benefícios, relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do autor, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor campesino fora exercido contemporaneamente ao período equivalente à carência.

A partir dessas premissas, merecem destaque os seguintes documentos:

a) contratos de comodato, datados de 08 de agosto de 2002 e de 20 de agosto de 2008, no qual a parte autora, na condição de comodante, aparece qualificada como agricultora (fls.11-13);

b) carteira de associada ao sindicato dos trabalhadores rurais de Terra de Areia - RS, com mensalidades referentes a dezembro de 2002, janeiro de 2003, outubro de 2004, abril de 2005, agosto de 2005, dezembro de 2005, maio de 2006, junho de 2008, dezembro de 2008 e maio de 2009.

Essa documentação caracteriza o início de prova material exigido na hipótese.

Quanto à prova oral, produzida em 14 de outubro de 2014, aponto os seguintes registros:

Salete Santos Gonçalves referiu que conhece a autora há mais ou menos 10 (dez) anos e que, há aproximadamente 03 (três) anos, esta se encontra doente. Afirmou, ainda, que a requerente trabalhava na roça, juntamente com o marido, em terra arrendada, no "espigão", plantando aipim, milho e batata para o consumo próprio. Por fim, asseverou que o restante do que era plantado era vendido e, ainda, que a parte autora e o marido não possuíam empregados.

A testemunha Jaci da Silva Souza afirmou conhecer a autora há aproximadamente 03 (três) anos. Referiu, além disso, que a requerente é casada com Eliseu e que a terra na qual eles plantam pertence ao pai do marido da autora. Por fim, aduziu que a família não possui outra fonte de renda que não seja agricultura e que não possuem empregados.

O conjunto probatório evidencia, dessa forma, o exercício da atividade rural pela parte autora, em regime de economia familiar, no período equivalente ao da carência exigida à concessão do benefício.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em medicina do trabalho, em 28 de fevereiro de 2014 (fls. 92-95), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade total, cuja recuperação depende de procedimento cirúrgico.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 41 anos, profissão agricultora, é portadora de hérnia abdominal, CID K 46 (item "diagnóstico" do laudo, fl. 93), "com mais de 12 cm de abertura apresentando alça intestinal em seu interior, com sinais de inflamação devido à tumefação supra umbilical, causadas pelas alças intestinais aparentemente aderidas ao tecido subcutâneo junto à região do epigastro à direita" (item "exame físico" do laudo, fl. 92-verso).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, asseverando que, para recuperação, "necessita de cirurgia corretiva com urgência (...)" e que a autora "é jovem, tem correção para a parede abdominal, basta o gestor encaminhar para a cirurgia" (item "diagnóstico" do laudo, fl. 93).

Por fim, o laudo concluiu que a parte autora está incapacitada desde 02 de dezembro de 2012 (fl. 93). Por outro lado, afirmou que, em 02 de dezembro de 2011 a requerente já se encontrava incapacitada (resposta ao quesito 7 da parte autora, fl. 93).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Cabe frisar que, embora haja a possibilidade de eventual cura da requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:

Veja-se que o fato de a requerente, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.

Assim, considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da total incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Veja-se que o laudo pericial, embora tenha fixado a data de 02 de dezembro de 2012 como o início do quadro incapacitante, afirmou, em resposta ao quesito nº 7 da parte autora, que, na data do requerimento administrativo, em 02 de dezembro de 2012, esta já se encontrava incapacitada.

Concluo, por conseguinte, que, conforme alegou a parte autora em suas razões de apelação, a fixação da data do início da incapacidade no ano de 2012 se trata, na verdade, de erro material. Os atestados médicos datados de 24 de janeiro de 2012, de 13 de fevereiro de 2012 e de 18 de fevereiro de 2012, os quais referem a presença de "hérnia infraumbilical" (fls. 18, 20 e 21), a declaração da Secretaria Municipal de Saúde, datada de 08 de dezembro de 2011 (fl. 19), bem como o exame de imagem, datado de 15 de dezembro de 2011 (fl. 16 e 17), corroboram tal tese, haja vista que tais documentos, em sua totalidade, apontam a existência da referida doença e a necessidade de cirurgia.

Desse modo, tendo o conjunto probatório indicado a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, em 02 de dezembro de 2011 (fl. 14), o benefício é devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

Ademais, uma vez comprovada a incapacidade quando do requerimento administrativo, resta prejudicada a alegação de falta de interesse de agir sustentada pela autarquia na apelação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, com a adequação ao benefício deferido, de aposentadoria por invalidez, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

O apelo do INSS e a remessa oficial não restam providos, restando prejudicado o exame do modo de cálculo no que se refere aos consectários legais; o apelo da parte autora resta provido para o fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do requerimento administrativo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora, bem como manter a antecipação de tutela, com a adequação ao benefício deferido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 136, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, COM A ADEQUAÇÃO AO BENEFÍCIO DEFERIDO.