PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a contar do requerimento administrativo, em 10 de maio de 2011.

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária alegou, preliminarmente, a existência de coisa julgada, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito. Postulou, subsidiariamente, a fixação do termo inicial na data da perícia judicial. Por fim, requereu a reforma da sentença no que diz respeito à correção monetária, a fim de que seja aplicado o disposto na Lei 11.960/2009.

Após decurso de prazo para apresentação das contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

Em 31 de outubro de 2011, a parte autora ajuizou a ação previdenciária nº 5007421-40.2011.404.7204 perante o Juízo Substituto da 2ª Vara do Juizado Especial Federal de Criciúma, requerendo a concessão do benefício de auxílio-doença (NB nº 544.558.054-3), indeferido administrativamente em 27-01-2011.

Na presente ação, ajuizada em agosto de 2014 perante a Vara Única da Comarca de Forquilhinha/SC, a autora, desempregada, então com 67 anos de idade, postulou a concessão do auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez relacionada ao indeferimento administrativo do NB nº 546.066.431-0, desde a data da DER, em 10 de maio de 11 (fl. 45).

Há coisa julgada quando presente a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir.

Especificamente em relação às causas previdenciárias, tem se entendido que a coisa julgada deve ser analisada a partir de uma perspectiva peculiar de segurança jurídica que consubstancia justa aderência do sistema normativo processual à especificidade do direito material e à dinâmica da realidade social (RI 5006812-44.2012.404.7003, Terceira Turma Recursal do Paraná, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, julgado em 5.6.2013).

No caso dos autos, o pedido de concessão de benefício em razão de doença incapacitante a partir de maio de 2011 não foi objeto da primeira ação, que versou sobre requerimento administrativo anterior.

Além disso, embora a causa de pedir das duas ações digam respeito à mesma doença incapacitante, os atestados médicos e exames que instruem a presente ação (fls. 52 a 63) indicam o possível agravamento do quadro de saúde da autora, a evidenciar situação fática diversa da analisada na ação precedente.

Sobre o tema da coisa julgada, confira-se os seguintes julgados que apreciaram situações assemelhadas:

A coisa julgada não abrange o que não foi objeto de pedido e, portanto, de apreciação em ação anteriormente proposta.

Assim, não caracterizada a tríplice identidade necessária ao reconhecimento da coisa julgada, deve a sentença ser mantida.

No ponto, nego provimento à apelação do INSS. 

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 05 de fevereiro de 2015, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra definitivamente incapacitada para o exercício de atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a requerente, 68 anos, do lar, é portadora de cervicalgia (CID M54.2), lombalgia (CID M54.5) e poliartrose (CID M15.0), devendo evitar atividades que exijam maior esforço físico (resposta aos quesitos A e J do juízo - fl. 153).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que as patologias são degenerativas e estão em evolução, acompanhando o processo natural de envelhecimento fisiológico (resposta ao quesito C do juízo - fl. 153). Além disso, o perito referiu que a demandante deve realizar tratamento com analgésicos, mas que o quadro é irreversível (resposta ao quesito 4 da autora e quesito D do INSS - fls. 152 e 155).

Por fim, o laudo concluiu que é impossível estimar o início da patologia, por ser de lenta evolução (resposta ao quesito 5.6 da autora - fl. 152).

Após a juntada da perícia judicial, foi realizado estudo social na residência da segurada, que concluiu que dificilmente ela teria condições de ser reinserida no mercado de trabalho, devido às suas condições pessoais.

Considerando as conclusões do laudo judicial, no sentido de que a autora está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (idade avançada, baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), a reabilitação não se mostra viável. Assim, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Registre-se que o fato de a perícia concluir pela incapacidade parcial da autora não afasta a concessão da aposentadoria por invalidez, pois demonstrado o caráter definitivo do quadro incapacitante. Demais, a aposentadoria por invalidez não é um benefício vitalício, podendo sua concessão ser revista caso readquirida a aptidão para o trabalho, sendo, aliás, obrigação do segurado aposentado submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício (artigo 101, da Lei 8.213/91).

Qualidade de segurado e carência mínima  

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 100), o Instituto Nacional da Seguridade Social está concedendo o benefício de auxílio-acidente  à parte autora desde 08 de julho de 1999, o que evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado.

 

Termo inicial  

Em resposta aos quesitos, o perito referiu não ser possível precisar a data do início das patologias ou da incapacidade, tendo em vista se tratar de patologias progressivas, ou seja, que evoluem lentamente. Assim, tendo o expert constatado a presença de incapacidade na data da perícia, sem ter como afirmar acerca da impossibilidade de realização de atividade laboral em momento anterior, deve ser esta data fixada como o termo inicial do benefício.

Neste sentido, o conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando da realização da perícia judicial, em 05 de fevereiro de 2015, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar as respectivas parcelas, descontados eventuais valores já adimplidos administrativamente.

No ponto, nego provimento à apelação do INSS.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária. 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto. 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

Custas 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. 

 

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício desde a competência da publicação do acórdão, no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele. 

 

Conclusão 

O apelo da autarquia resta parcialmente provido no que diz respeito ao termo inicial do benefício, a fim de que seja fixado na data da perícia judicial. No que diz respeito à correção monetária, o apelo e a remessa oficial são parcialmente providos, utilizando-se o disposto no artigo 1°-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1148, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.