APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047498-10.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | ANA LUCIA BRATKAUSKAS MARCOLINO |
ADVOGADO | : | RAUL KRAFT TRAMUNT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.
3. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8177660v6 e, se solicitado, do código CRC 8DD2DB95. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047498-10.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:
ANTE O EXPOSTO, afastando a preliminar suscitada e ratificando a antecipação da tutela concedida anteriormente, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente Ação, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença da autora (31/549.128.979-1) desde a data de seu indevido cancelamento, em 29-01-2013, e a proceder à conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez a contar de 12-08-2014.
Por conseguinte, deverá o réu pagar à autora os valores relativos ao benefício de auxílio-doença no período antes referido, bem como aqueles devidos pela aposentação até a efetiva implantação do benefício em folha de pagamento, restando autorizada, desde logo, a compensação das parcelas pagas na via administrativa em razão da tutela concedida antecipadamente.
O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. A atualização monetária se dará pela aplicação dos índices IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, visto que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei n 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Os juros de mora serão devidos a contar da citação sendo utilizado como taxa (acaso ocorrida a citação anteriormente a junho/2009) 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.322/87) até junho/2009 e, a partir de 01-07-2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros, conforme decidido na Apelação Cível nº 0018722-55.2013.404.99994 (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013). Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Tendo ocorrido sucumbência recíproca, os honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) serão suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas, nos termos do artigo 21 do CPC. Da mesma forma os honorários periciais, provisoriamente fixados em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em julho/2014 - evento 11) e ora ratificados, serão suportados por ambas as partes. Ambas as quantias serão atualizadas monetariamente até o adimplemento, pela variação do INPC, sendo que os honorários periciais têm tempo inicial de atualização na data do laudo e os advocatícios na prolação desta sentença. A sucumbência das partes resta delimitada na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada uma, razão pela qual, sendo as partes reciprocamente sucumbentes, as parcelas de custas e honorários advocatícios serão compensadas, extinguindo-se mutuamente, nos termos do artigo 21 do CPC.
Sendo a parte autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, a condenação em relação à mesma quanto aos honorários periciais resta sobrestada, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.060/50. Por conseguinte, os honorários periciais, em relação à parte que cabe ao INSS, deverão ser ressarcidos à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, tendo em vista terem sido antecipados pela mesma, consoante Resolução do Conselho da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s) no efeito devolutivo (artigo 520, inciso VII, do CPC). Intime(m)-se as(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no prazo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contra-razões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Decorrido o prazo legal para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força do reexame necessário determinado pelo artigo 10 da Lei nº 9.469/97 combinado com o artigo 475, I, do CPC (redação dada pela Lei 10.352, de 26-12-2001).
A parte autora apela requerendo a condenação do INSS ao pagamento de dano moral, pois entende que não foi protegida pelo Estado quando lhe foi negado o benefício de natureza alimentar. Requer, ainda, a majoração da verba honorária para 10% sobre o valor da causa.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Mérito
Adoto como razão de decidir os fundamentos exarados na sentença, verbis:
(...)
O cancelamento do benefício anteriormente recebido pela autora foi consubstanciado na conclusão dos peritos-médicos da Autarquia-ré, cujo parecer afirmou que não estava incapacitada para o trabalho ou para a sua atividade habitual.
(...)
A parte autora alegou sofrer de importantes moléstias de ordem ortopédica que a incapacitam, de forma total e definitiva, para o trabalho.
Verifico que a perícia produzida nos autos (evento 09) reconheceu a incapacidade total e permanente da demandante para o exercício de sua atividade profissional como empregada doméstica, bem assim para quaisquer outras que demandem força e destreza dos movimentos das mãos. A incapacidade, nas palavras do experto nomeado por este Juízo, é decorrente do fato da autora apresentar síndrome de túnel de carpo bilaterial (CID/10 G56.0), classificada pelo vistor judicial como gravíssima, confirmando os diagnósticos dos médicos particulares da requerente. Ainda conforme conclusão pericial, a incapacidade apresentada pela parte autora tenha teve início ainda em 02-06-2008, sem qualquer solução de continuidade, tendo havido, ao contrário, evidente agravamento do quadro incapacitante inicialmente detectado (resposta aos quesitos 07 e 09 formulados pelo Juízo - evento 09, LAUDOPERÍ3, p. 02). Ressaltou, finalmente, o experto que a requerente já foi submetida ao tratamento cirúrgico que estava indicado para seu caso clínico, não tendo, entretanto, havido qualquer melhora em razão deste tratamento.
(...)
Considerando a permanência da doença desde época anterior ao requerimento administrativo, não houve razão para o cancelamento do benefício, devendo o INSS ser condenado ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data de seu cancelamento, em 29-01-2013. Além disso, a partir de 12-08-2014 (data da realização da perícia judicial que atestou a incapacidade total e definitiva da autora) tal benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.
Incabível, contudo, a determinação para pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) de que trata o artigo 45, da Lei n.º 8.213/91, porquanto o Sr. Perito afirma que a demandante não necessita da assistência permanente de terceiros para suas atividades diárias (resposta ao quesito 12 formulado pelo Juízo - evento 09, LAUDOPERÍ3, p. 02).
A perícia-médica demonstrou, assim, que a situação da parte autora não se enquadra na hipótese elencada pela legislação para a majoração do valor da aposentadoria por invalidez em 25% (vinte e cinco por cento).
(...)
Quanto à indenização por dano moral, está correto o não provimento pela sentença. Para sua concessão deve ser comprovado abalo moral de grande monta, a ponto de configurar ofensa aos direitos personalíssimos (honra, imagem, nome, liberdade, saúde, por exemplo), o que não foi demonstrado nos autos.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Deve ser dado provimento à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Honorários advocatícios, Custas processuais e honorários periciais.
A parte autora, em relação ao seu pedido da inicial, restou sucumbente em relação ao pedido de dano moral, o que implica a compensação da verba honorária, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Seção desta Corte:
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Quando o pedido compreende itens distintos (reforma no grau hierárquico superior e indenização por danos morais), e o acórdão julga procedente um só, a sucumbência é recíproca, implicando a compensação dos honorários de advogado. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1275657/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE MÉRITO. CABIMENTO. PEDIDOS DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECAIMENTO PARCIAL. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROPORCIONALIDADE ENTRE O NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E ACOLHIDOS INDEPENDENTEMENTE DE SUA EXPRESSÃO ECONÔMICA. 1. Honorários advocatícios constituem tema de mérito para efeito do cabimento de embargos infringentes. 2. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios. 4. Embargos infringentes providos para o fim de afastar a alegação de sucumbência mínima, com confirmação da sucumbência recíproca entre as partes (art. 21, caput, do CPC). (TRF4, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 13/09/2013)
Com isso, é negado provimento à apelação, mantendo-se a condenação em que cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, dividindo-se as custas processuais e os honorários periciais, sendo o INSS responsável por 50% e dispensada a parte autora, se e enquanto beneficiária de assistência judiciária gratuita.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047498-10.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50474981020144047100
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Arenhardt |
APELANTE | : | ANA LUCIA BRATKAUSKAS MARCOLINO |
ADVOGADO | : | RAUL KRAFT TRAMUNT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/04/2016, na seqüência 549, disponibilizada no DE de 12/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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