PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. HIV. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA...

1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício por incapacidade ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença. 3. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto à data da cessação administrativa do auxílio-doença (marco inicial da aposentadoria). 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, corrigir, de ofício, erro material da sentença, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a contar do cancelamento administrativo do auxílio-doença. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega que a perícia judicial não constatou incapacidade laborativa na parte autora e que, ainda, o fato de o requerente, por si só, ser portador de síndrome da imunodeficiência adquirida não enseja a concessão de benefício por incapacidade, requerendo, portanto, a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes. Postula, caso mantida a condenação, a aplicação, em relação aos juros e à correção monetária, do art. 1º - F da Lei 11.960/09, com redação dada pela Lei 11.960/09.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 01-02-2011 a 03-04-2012 e de 04-04-2012 a 17-01-2013.

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em infectologia, em 27 de abril de 2015 (fls. 76-81), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de ausência de incapacidade.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 47 anos, profissão servente de obras, é portadora de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada, CID B 24 (conclusão pericial, fl. 78).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que o autor tem diagnóstico de HIV, em uso de medicações antiretrovirais, com história de internação em 2011, no HCPA, na qual tratou quadro de infecção oportunista do quadro SIDA, com boa evolução, sem incapacidade, no momento (conclusão pericial, fl. 78).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Veja-se que embora o autor seja portador de síndrome de imunodeficiência adquirida, o seu quadro, no período em questão, é assintomático. O fato de o requerente ser portador do vírus, por si só, não enseja a concessão do benefício por incapacidade ora pleiteado.

Nesse sentido, destaco o seguinte o precedente desta Turma:

 

 

Assim, uma vez que a prova produzida não evidencia a alegada incapacidade laboral, deve a sentença ser reformada a fim de que o pedido seja julgado improcedente.

 

Honorários advocatícios 

Deve a parte autora suportar o pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$ 880,00, cuja exigibilidade permanecerá sobrestada até modificação favorável de sua situação econômica.

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam providos, para o fim de que os pedidos formulados na inicial sejam julgados improcedentes.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

 

 

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença.

O voto da Relatora, com base no laudo médico-judicial (fls. 76/81) que constatou que tem diagnóstico de HIV, em uso de medicações antiretrovirais, com história de internação em 2011, no HCPA, na qual tratou quadro de infecção oportunista do quadro SIDA, com boa evolução, sem incapacidade no momento, reformou a sentença de procedência da ação, referindo que o autor está assintomático e que ser portador do vírus, por si só, não enseja a concessão do benefício por incapacidade pleiteado.

Ao contrário do entendimento firmado pela Relatora, penso que ao requerente de benefício previdenciário que é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

Assim, a fim de melhor examinar a questão posta no feito, há precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª região reafirmando o entendimento de que há necessidade de se avaliar adequadamente as condições pessoais e sociais, bem como o grau de restrição para o trabalho do segurado portador de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV):

O entendimento da c. TNU é no sentido de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não autoriza a presunção de incapacidade laborativa. Compreende, também, que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais (PEDILEF n. 5003198-07.2012.4.04.7108, JUIZ(A) FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 17/9/2014; PEDILEF n. 0021275-80.2009.4.03.6301, julgamento: 12/6/2013. DOU 21/6/2013; PEDILEF n. 0502848-60.2008.4.05.8401, julgamento: 9/10/2013. DOU 28/10/2013).

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 78, com a seguinte redação:

Penso, igualmente, ser essa a melhor solução para o caso destes autos. Vejamos.

Extraio dos autos que o autor, atualmente com 47 anos de idade (fl. 08), trabalhou entre 1993 e 09/10 em períodos intercalados como calçadista/servente de obras/magarefe/abatedor/encarregado conservação vias (fls. 36/39) e gozou de auxílio-doença em razão do CID B24 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV - não especificada) de 01-02-11 a 03-04-12 e de 03-04-12 a 17-01-13 (fls. 09/19). Seu grau de instrução é "Fundamental incompleto" (fl. 40) e reside em Bom Retiro do Sul/RS (fls. 06/07).

Portanto, diante de tais circunstâncias, em especial o fato de o autor estar fora do mercado de trabalho desde set/10 aliado ao estigma social que a doença acarreta, entendo inviável sua recolocação no exigente mercado de trabalho formal, restando perfeitamente caracterizada a incapacidade laborativa.

Nesse sentido já decidi quando do julgamento da Apelação CÍvel nº 0014757-06.2012.404.9999, publicado no DE 03-07-2013, em que fui relator para acórdão, cuja ementa a seguir transcrevo:

Todavia, verifica-se a ocorrência de erro material na sentença quanto ao marco inicial do benefício, pois a data correta da cessação administrativa do auxílio-doença foi em 17-01-13 (fl. 15) e não como constou (25-03-13). Assim, corrijo referido erro material de ofício.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou parcial provimento ao recurso da parte autora que se limitou a esse aspecto.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 169, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 23/11/16.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/15.

Sra. Presidente, eu gostaria de cumprimentar o Dr. José Gabriel pela excelente sustentação. Parecia um veterano, fiquei influenciado, e toca no ponto fundamental da questão, na questão humana.

Eu aqui vou acompanhar o voto divergente do Des. João Batista, que foi elucidativo e examinou a questão sob todos os aspectos. Eu apenas gostaria de reafirmar aqui, aproveitando a oportunidade, a compreensão que tenho sustentado desde a minha passagem na 5ª Turma, em 2003, quando presidi a referida Turma, no sentido de que:

Albert Camus dizia que o único problema filosófico importante é a morte.

Diante disso, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência do vírus HIV configura um requisito incapacitante necessário à concessão do benefício assistencial ora reclamado. Porquanto é cediço que, ao contrário de determinados setores da sociedade em que já é possível a plena reinserção profissional das pessoas acometidas dessa enfermidade, é consabido que, nas camadas populares, o advogado ressaltou esse aspecto, ainda permanece tal efeito estigmatizante que inviabiliza a obtenção do trabalho, como o de diarista e outros trabalhos que nós conhecemos que são próprios da atividade do meio rural. Aliás, justamente pela necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, a TNU firmou o entendimento consagrado na Súmula 78, no sentido de que, comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. Diversa não é a orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça e da 3ª Seção desta Corte, que estou referindo. Cito esses precedentes e friso ainda que a Lei nº 7.670/1988, ainda que essa lei se encontre em sua redação original, não faça qualquer distinção sobre a manifestação de sintomas para viabilizar a concessão de benefícios. Ou seja, que essa lei não restrinja a partir dos sintomas a concessão dos benefícios assistenciais.

Por fim, não desconheço que o art. 35 da Lei nº 13.146/2015 dispõe que: É finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho. E que a Recomendação 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não podem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho com adaptação razoável se necessário pelo tempo em que a medicina as considere aptas a fazê-lo. Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência Social para obter renda, porque não consegue trabalho, especialmente no cenário econômica recessivo, como este que este que estamos vivenciando nesta década, é evidente que, a despeito do notável avança da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade da integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão, o que bem demonstra a necessidade de se assegurar a renda mínima indispensável de sobrevivência.

É o que venho sustentando e nessa linha acompanho o voto divergente, pedindo a máxima vênia a V. Exa.

Prosseguindo no julgamento, após o voto do Des. Paulo Afonso Brum Vaz e do voto do Des. Federal Rogerio Favreto, que acompanharam a divergência, o julgamento é por maioria, nos termos do voto do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que lavrará o acórdão. Julgamento que se deu na forma do art. 942.