APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. TRF4. 5030502-67.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Nilson de Andrade em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando à concessão de auxílio-doença, desde 12/03/2012, ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A tutela antecipada foi indeferida (evento6).

A sentença (evento 58), forte no laudo pericial, julgou improcedente a ação, com fulcro no artigo 269, I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

Inconformado, o autor apela (evento 63). Reitera o pedido de tutela antecipada. Argumenta, em síntese, que sendo portador de doença degenerativa da coluna lombar, além de outras patologias, não tem condições de exercer a sua atividade profissional habitual - trabalhador rural. Aduz que o conjunto probatório dos autos, consistente em laudos médicos, exames e atestados, evidencia sua incapacidade laboral, devendo ser determinada a realização de audiência de instrução ou reformada a sentença com o deferimento do benefício postulado.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento, onde foi determinado o retorno dos autos à origem para a realização de novo exame pericial, tendo em vista a divergência entre o laudo pericial e os documentos apresentados pelo autor (evento 76).

Após a realização da diligência (evento 105), os autos retornaram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Registro que o autor manteve o último vínculo empregatício de setembro de 2004 a maio de 2007, tendo retornado ao sistema em 01/09/2011 e permanecido até 30/03/2012. Portanto, quando requereu o benefício na via administrativa, em 12/03/12, bem como quando fixada a DII pelo perito, em 08/05/2012, o autor ostentava a condição de segurado, que se manteve até 15/05/2014. A carência, igualmente, restou preenchida (1/3 das contribuições exigidas para o benefício que pretende alcançar, no caso, 04 meses de contribuição).

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 36), em 26/03/2014, cujo laudo técnico concluiu que o demandante, ao exame clínico realizado, mostrou ser pessoa de boas condições gerais de saúde, com coluna bem funcionante, não apresentando desvios, e com exame neurológico normal. As articulações, incluindo os joelhos, não mostraram doenças, deficiências ou desvios. Portanto, o autor seria pessoa apta para o trabalho e para o cotidiano.

Os documentos juntados pelo autor, emitidos por médicos ligados à rede pública de saúde (evento 1-OUT7, OUT8, OUT9), dão conta de que o autor sofre de problemas articulares no membros inferiores, artrose de joelhos, dores lombares, e escoliose rotatória lombar, espondiloartrose L4-L5, osteofitose e pinçamento discal em L4/L5.

Diante dessas divergências, foi realizada nova prova pericial (evento 105), em 16/05/2016, cujo laudo concluiu, resumidamente:

 

a- enfermidade:  CID- E14 Diabetes mellitus não especificado, espondolartrose da coluna lombo-sacra CID M47, e provável lesão meniscal CID- M23.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 08/05/2012.

 

O perito fez as seguintes ponderações:

 

Ao laudo pericial foram anexados exames de imagem e atestados, datados de 2015, que descrevem o quadro incapacitante relativo à coluna e joelhos, com referência à presença de dor e limitação funcional.

O que se extrai, portanto, de todo o conjunto probatório dos autos, é que o autor, portador de doenças degenerativas da coluna lombar e dos joelhos, além de diabetes mellitus, está impedido de realizar atividades que demandem esforços físicos, porquanto o quadro é crônico e agravado.

Vê-se que o autor, em toda a sua vida profissional (evento 1 -out4) desempenhou atividades laborais que demandam esforços físicos. A cópia de sua CTPS atesta que desde 1994 exerce a função de trabalhador rural (safrista), mantendo-se nessa atividade até 2007, e de pedreiro (2012).

As atividades profissionais para as quais se habilitou ao longo de sua vida são braçais, que demandam esforços físicos, tanto da coluna, quanto dos joelhos, carregamento de pesos e caminhadas, que são fatores que prejudicam sobremaneira os sintomas de dor e limitação funcional que já acometem o segurado.

Nesse contexto, embora a incapacidade seja permanente e parcial, não impedindo, em tese, que a parte autora exerça outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos, no caso concreto, tratando-se de segurado que conta atualmente com 52 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

 

 

O autor postulou o benefício por incapacidade em 12-03-2012.

Observo que, não obstante a perícia ter concluído que a incapacidade remonta a 08/05/2012, os documentos anexados à inicial evidenciam que a doença já estava instalada na época da DER, autorizando o reconhecimento da concessão do benefício desde o requerimento.

Vê-se dos atestados e exames de imagem anexados ao evento 1-OUT9, que desde 22/03/2012 o autor já estava investigando os problemas de coluna, havendo o diagnóstico da espondiloartrose no segmento L4-L5. Não seria razoável considerar que a patologia da coluna tivesse surgido apenas na data do exame. Por óbvio, as patologias já estavam presentes desde o requerimento, dias antes da data do exame.

Portanto, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez desde a DER, formulada em 12/03/2012.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a, aproximadamente, 55 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, determinada a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria por invalidez a contar de 12/03/2012.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 425, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.