PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 5000489-74.2014.4.04.7028...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Se as condições pessoais do segurado, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à atual limitação para a sua atividade habitual e outras que exijam esforço físico, indicam a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho em funções compatíveis com suas limitações, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez.

3. Se a incapacidade sobrevêm em razão do agravamento da doença, nao há falar na sua preexistência à filiação, para fins de negativa de benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por AMILTO DA LUZ CALISTRO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (17-09-2010), com posterior transformação em aposentadoria por invalidez.

A sentença (evento 14) julgou procedente o pedido para determinar que a autarquia-ré conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo. Condenou o INSS ao pagamento dos valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 01-07-2009, determinou a aplicação da Lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora. Condenou a autarquia-ré, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da sentença. Por fim, concedeu à parte autora, a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício.

Apela o INSS, requerendo a revogação da tutela antecipada. No mérito, alega que a doença da parte autora é preexistente ao reingresso no RGPS em 11/2003, tendo o requerente voltado a contribuir quando já incapacitado. Sustenta que na data de início da incapacidade (2010) o autor não possuía qualidade de segurado. Pede a reforma da sentença.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

Da incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 1, LAU3), em 09-05-2011, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: espondiloartrose lombar com irradiação para membros inferiores e osteopenia;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera que a incapacidade é definitiva para as atividades habituais, em face de limitação funcional para esforço físico de qualquer intensidade, não havendo possibilidade de cura ou regressão. Também está prejudicado para o exercício de outras atividades devido à idade avançada (atualmente tem 66 anos) e ao nível de instrução (semi-alfabetizado). Referiu, ainda, que os exames radiológicos são sugestivos de patologias concomitantes, e que a progressão é esperada pelo decorrer da idade, com riscos de lesão se persistir sob esforço.

e - início da incapacidade: 15-04-2005 (data que se pode extrair dos autos);

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou, mencionando apenas os fatos narrados pelo autor, que disse sentir dores lombares desde 1995, com pontadas se irradiando para membros inferiores, com piora progressiva, até se tornar incapacitante no ano de 2010. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade, ainda que parcial, remonta a 15-04-2005, data do exame de tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra, que concluiu por espondiloartrose (evento1, LAU3, fl. 41). Extrai-se dos atestados e encaminhamentos médicos (evento 1, LAU3, fls. 28-40) que houve agravamento da doença, principalmente nos anos de 2009 e 2010, com indicação de dorso-lombalgia crônica com diagnóstico de espondiloartrose lombar, sem melhora com tratamento clínico e sem prognóstico cirúrgico. Os documentos referem, ainda, restrição para exercer funções laborais que exijam esforço físico, levantamento de peso, repetitividade com flexão e rotação da coluna lombar. Assim, de ser reconhecido que havia incapacidade já em 2005.

Com relação à qualidade de segurado e carência, em consulta ao PLENUS e ao CNIS, observa-se que o autor laborou com registro em carteira, vertendo contribuições previdenciárias entre os anos de 1977 e 1996. Após, efetuou recolhimentos como contribuinte individual nas competências de 05-2003 a 08-2003 e de 01-05-2010 a 31-08-2010, época em que trabalhou como ambulante, segundo relato da perícia. Portanto, considerando que o autor recebeu benefício de auxílio-doença previdenciário no intervalo 14-07-2004 a 19-09-2005 e que o início da incapacidade restou demonstrada, pelos exames acostados, no mínimo desde 15-04-2005, impõe-se reconhecer que ele manteve a qualidade de segurado, bem como que o benefício foi indevidamente cessado, sendo certo, nos termos da lei, que não perde a condição de segurado aquele que se encontra em gozo de benefício (art. 15 da Lei 8.213/91), condição que se estende, por lógica, àquele que não foi mantido nesta condição por ilegalidade praticada pelo INSS. Ademais, não é o caso de doença preexistente, como alega o INSS em seu apelo. E isso porque não se pode confundir doença com incapacidade, sendo que a doença da parte autora se iniciou ainda em 1995, conforme referido no laudo pericial, progredindo com o avançar da idade. Esteve em gozo de benefício entre 2004 e 2005, quando teve reconhecida a condição de segurado, situação em que deveria ter sido mantido até a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. Não há falar em preexistência de incapacidade à filiação, portanto.

Assim, seria o caso de restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação, transformando-o em aposentadoria por invalidez a partir de 2010, quando se configurou a incapacidade definitiva. Contudo, não tendo a parte autora se insurgido quanto ao ponto, a sentença fica mantida, concedendo-se a aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo de 17-09-2010.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Custas processuais

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Prejudicado o pedido do INSS de suspensão da decisão que antecipou a tutela, uma vez que no presente momento não se cogita de juízo de verossimilhança, e sim de tutela específica, e considerando que aos recursos doravante não há previsão de efeito suspensivo.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta integralmente mantida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 820, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.