| D.E. Publicado em 26/04/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005650-64.2014.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CENITA PRESTES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Paulo Roberto Wolfart |
: | Carine Kaiser Wolfart | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAO JOSE DO CEDRO/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO FATO DA FILIAÇÃO AO RGPS. OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A Lei nº 8.213/91 veda a concessão de benefício previdenciário quando a doença ou lesão é preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único).
3. No caso dos autos, verificado que as doenças geradoras de incapacidade laborativa já estavam presente em momento anterior à filiação da autora ao RGPS, razão pela qual são indevidos os benefícios postulados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, revogando-se a antecipação da tutela e invertendo-se os ônus da sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8033432v14 e, se solicitado, do código CRC F02DF002. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005650-64.2014.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CENITA PRESTES DE SOUZA |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o requerimento administrativo (30/04/2012 - fls. 48), condenando-se o INSS a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Arcará a autarquia, também, com o pagamento das custas processuais, pela metade do valor, e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença.
O INSS, em suas razões, sustenta que a incapacidade da parte autora é preexistente a sua entrada no sistema previdenciário. Afirma que a incapacidade provém da idade avançada da segurada e que a filiação ao sistema nessa situação constitui tentativa de burlar a previdência. O apelante aduz que o requisito da carência não resta preenchido uma vez que o termo inicial da incapacidade foi fixado em 01/01/2011, data anterior ao início das contribuições, que se deram a partir de 03/2011. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/09 no que tange a correção monetária e juros.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.
Dos requisitos para a concessão do benefício
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (...)
Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.
Da incapacidade
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Do caso concreto
A autora, nascida em 05/06/1936, então com 75 anos de idade, começou a verter contribuições (fl. 20) ao RGPS na categoria de contribuinte individual, embora se qualifique como dona de casa - levando a crer que sua correta forma de filiação é contribuinte facultativa. Nada obstante, após ter pago exatamente 12 contribuições mensais no período de 03/2011 a 02/2012 - o que corresponde à carência exigida para os benefícios por incapacidade -, requereu auxílio-doença junto ao INSS em 17/02/2012 (fl. 47v) e 30/04/2012 (fl. 48), sendo os protocolos indeferidos porquanto a Autarquia considerou as doenças e o quadro clínico incapacitante anteriores a sua filiação ao RGPS (fls. 50/51).
Em 10/12/2012 ajuizou a presente ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade ao exercício de atividades laborativas por apresentar doenças pulmonares que impedem sobremaneira sua respiração e lhe causam dor.
Com efeito, a perícia médica judicial (fls. 57/60), realizada pelo médico Gerson Luiz Weissheimer, concluiu que a parte autora (do lar, 77 anos de idade) apresenta incapacidade total e permanente decorrente de doença pulmonar crônica obstrutiva (CID J44.9) e insuficiência cardíaca (CID I50).
O experto nomeado pôde comprovar de modo objetivo a doença em abril de 2012 com base nos exames que foram acostados aos autos. Nada obstante, consignou que apenas fixou nesse marco a data de início da incapacidade pela não apresentação de outros elementos objetivos, mas expressou que a doença é inerente à faixa etária e que não refuta de jeito algum a opinião dos peritos do INSS (fl. 59).
O médico Dráuzio Varella, especialista em oncologia e imunologia, assevera que a doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) é uma doença insidiosa de instalação lenta. Geralmente, o primeiro sintoma é uma discreta falta de ar (dispneia) associada a esforços como subir escadas, andar depressa ou praticar atividades esportivas. Com o passar do tempo, a falta de ar vai se tornando mais intensa e é provocada por esforços cada vez menores. Nas fases mais avançadas, a falta de ar se manifesta mesmo com o doente em repouso e agrava-se muito diante das atividades mais corriqueiras. Tosse produtiva e encurtamento da respiração são sintomas que também podem estar presentes nos quadros de doenças pulmonares obstrutivas. (Fonte: Acesso em 19/04/2016).
Também em relação às doenças cardíacas da autora não se pode admitir que surgiram ou se agravaram entre a filiação (03/2011) e o requerimento administrativo (02 e 04/2012). O exame pericial realizado pelo INSS em 25/05/2011 (fl. 51v) já revelava que a autora sofria "há 2 anos [2009] de hipertensão e problemas cardíacos com piora ainda maior em janeiro de 2011".
Ora, seria ilógico assumir que a DII (data de início da incapacidade) é exatamente a data das consultas e/ou dos exames, pois não se fica incapaz quando se faz uma ressonância ou quando se vai ao médico. O exame e a perícia são apenas instrumentos de constatação de uma incapacidade que se estabeleceu em decorrência de um quadro clínico prévio, cuja sintomatologia, na maioria das vezes, levou a pessoa a buscar assistência médica. Assim, mormente nos casos como o presente, em que a patologia relaciona-se a um processo degenerativo - que vai se agravando com os anos ou por fatores pessoais e ambientais - não há como afirmar que a pessoa ficou incapaz somente na data do exame; antes pelo contrário. A situação mais crível é a de que o impedimento já existia antes e apenas foi ratificado pelo laudo.
Seria de extrema ingenuidade acreditar que a autora resolveu contribuir ao INSS a partir de março de 2011, época em que já ostentava 75 anos, motivada por simples sentimento de prevenção, e, coincidentemente, ficou impedida de trabalhar a partir de fevereiro ou abril de 2012 - justamente depois de recolher o número de contribuições exigidas para a carência. Evidentemente já estava incapacitada quando passou a contribuir. Nessas hipóteses, a Lei 8.213/1991, no parágrafo único do art. 59, prevê que "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão". Previsão semelhante é feita pelo § 2º, do art. 42, no que tange à aposentadoria por invalidez: "a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".
Este também é entendimento jurisprudencial:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. PERÍCIA JUDICIAL. ENFERMIDADE PREEXISTENTE. APELAÇÃO IMPROVIDA 1. O benefício previdenciário do auxílio-doença alcança tão-somente aqueles segurados que estão em situação de incapacidade temporária para o trabalho com quadro clínico de característica reversível. Por outro lado, ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício não será devido auxílio-doença, exceto se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. 2. Além da invalidez provisória, devem ser preenchidos os pressupostos da qualidade de segurado e da carência exigida. 3. A autarquia-ré não apresentou qualquer impugnação a respeito da qualidade de segurado e da carência, nem na esfera administrativa, nem em juízo, motivo pelo qual, desnecessária se mostra a análise dos aludidos requisitos, até mesmo porque foram juntadas aos autos guias de pagamento da previdência social. 4. O laudo pericial demonstra que a suplicante é portadora de sequelas de Acidente Vascular Cerebral (CID 10 I 69.4), Hipertensão Arterial Sistêmica (Cid 10 I 10) e Escoliose (CID 10 M 41), encontrando-se em estado de incapacidade permanente para o exercício de atividades habituais e laborais. 5. A patologia incapacitante teve início com o primeiro episódio de Acidente Vascular Cerebral, em 1999, de modo que a enfermidade preexiste ao ingresso da segurada no regime previdenciário, que se deu em 2005, inviabilizando a concessão do benefício pleiteado, na forma do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91. 6. Apelação improvida. (TRF5, AC 00038971220114058201; Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira; Órgão julgador: Quarta Turma; DJE :08/08/2013; Página:438)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. (...) 3. A Lei nº 8.213/91 veda a concessão de benefício previdenciário quando a doença ou lesão é preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único). 4. No caso dos autos, verificado através dos elementos médicos que a doença geradora da incapacidade laborativa já estava presente em momento anterior à filiação da autora ao RGPS, é indevida a concessão de benefícios. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017253-37.2014.404.9999, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, D.E. 11/11/2015, PUBLICAÇÃO EM 12/11/2015)
Portanto, merece provimento a remessa oficial e a apelação do INSS para julgar improcedente a ação. Por consequência, fica revogada a antecipação de tutela anteriormente concedida.
Por oportuno, cumpre destacar ser incabível a devolução dos valores percebidos no curso do processo pela parte autora por força da tutela antecipada. Com efeito, o pagamento efetivado durante o processamento da ação originou-se de decisão devidamente motivada à luz das razões de fato e de direito apresentadas e mediante o permissivo contido no art. 273 do CPC/1973, gerando, ipso facto, a presunção de legitimidade e assumindo contornos de definitividade no sentir da segurada, dada a finalidade a que se destina de prover meios de subsistência, especialmente no caso dos autos, em que se postulava o benefício por incapacidade. Nesse contexto, deve ser prestigiada a evidente boa-fé da segurada e interpretados os preceitos legais aplicáveis à espécie com os temperamentos necessários a garantir a devida proteção do hipossuficiente, que não pode ficar jungido à contingência de ter de devolver valores que já foram consumidos, sob pena de inviabilização do instituto da antecipação de tutela no âmbito dos direitos previdenciários.
Por isso, não se alegue tácita declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/91 ou do art. 475-O do CPC/73 ou, ainda, repristinação do art. 130 da Lei nº 8.213/91 em sua redação original, porquanto o deferimento da tutela de urgência, em situações de possível conflito com as normas antes referidas, encerra interpretação sistemática e consentânea com a primazia a ser conferida aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, tendo em vista os fins sociais a que a lei se dirige (art. 5º da LINDN).
Dos ônus sucumbenciais
Ante a inversão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de R$ 880,00, visto que a fixação em 10% do valor dado à causa resultaria em quantia irrisória, que não remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo procurador autárquico. Resta suspensa a exigibilidade dos créditos em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita.
Conclusão
Foi dado provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para julgar improcedente a ação. Revogada a antecipação de tutela e invertidos os ônus de sucumbência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, revogando-se a antecipação da tutela e invertendo-se os ônus da sucumbência, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8033429v14 e, se solicitado, do código CRC 4CF91C46. | |
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RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CENITA PRESTES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Paulo Roberto Wolfart |
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VOTO DIVERGENTE
O eminente Relator decide por bem reformar sentença de procedência de benefício de incapacidade nestas letras:
A autora, nascida em 05/06/1936, então com 75 anos de idade, começou a verter contribuições (fl. 20) ao RGPS na categoria de contribuinte individual, embora se qualifique como dona de casa - levando a crer que sua correta forma de filiação é contribuinte facultativa. Nada obstante, após ter pago exatamente 12 contribuições mensais no período de 03/2011 a 02/2012 - o que corresponde à carência exigida para os benefícios por incapacidade -, requereu auxílio-doença junto ao INSS em 17/02/2012 (fl. 47v) e 30/04/2012 (fl. 48), sendo os protocolos indeferidos porquanto a Autarquia considerou as doenças e o quadro clínico incapacitante anteriores a sua filiação ao RGPS (fls. 50/51).
Em 10/12/2012 ajuizou a presente ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade ao exercício de atividades laborativas por apresentar doenças pulmonares que impedem sobremaneira sua respiração e lhe causam dor.
Com efeito, a perícia médica judicial (fls. 57/60), realizada pelo médico Gerson Luiz Weissheimer, concluiu que a parte autora (do lar, 77 anos de idade) apresenta incapacidade total e permanente decorrente de doença pulmonar crônica obstrutiva (CID J44.9) e insuficiência cardíaca (CID I50).
O experto nomeado pôde comprovar de modo objetivo a doença em abril de 2012 com base nos exames que foram acostados aos autos. Nada obstante, consignou que apenas fixou nesse marco a data de início da incapacidade pela não apresentação de outros elementos objetivos, mas expressou que a doença é inerente à faixa etária e que não refuta de jeito algum a opinião dos peritos do INSS (fl. 59).
O médico Dráuzio Varella, especialista em oncologia e imunologia, assevera que a doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) é uma doença insidiosa de instalação lenta. Geralmente, o primeiro sintoma é uma discreta falta de ar (dispneia) associada a esforços como subir escadas, andar depressa ou praticar atividades esportivas. Com o passar do tempo, a falta de ar vai se tornando mais intensa e é provocada por esforços cada vez menores. Nas fases mais avançadas, a falta de ar se manifesta mesmo com o doente em repouso e agrava-se muito diante das atividades mais corriqueiras. Tosse produtiva e encurtamento da respiração são sintomas que também podem estar presentes nos quadros de doenças pulmonares obstrutivas. (Fonte: .com.br/dependencia-quimica/tabagismo/doenca-pulmonar-obstrutiva-cronica-dpoc/> Acesso em 19/04/2016).
Também em relação às doenças cardíacas da autora não se pode admitir que surgiram ou se agravaram entre a filiação (03/2011) e o requerimento administrativo (02 e 04/2012). O exame pericial realizado pelo INSS em 25/05/2011 (fl. 51v) já revelava que a autora sofria "há 2 anos [2009] de hipertensão e problemas cardíacos com piora ainda maior em janeiro de 2011".
Ora, seria ilógico assumir que a DII (data de início da incapacidade) é exatamente a data das consultas e/ou dos exames, pois não se fica incapaz quando se faz uma ressonância ou quando se vai ao médico. O exame e a perícia são apenas instrumentos de constatação de uma incapacidade que se estabeleceu em decorrência de um quadro clínico prévio, cuja sintomatologia, na maioria das vezes, levou a pessoa a buscar assistência médica. Assim, mormente nos casos como o presente, em que a patologia relaciona-se a um processo degenerativo - que vai se agravando com os anos ou por fatores pessoais e ambientais - não há como afirmar que a pessoa ficou incapaz somente na data do exame; antes pelo contrário. A situação mais crível é a de que o impedimento já existia antes e apenas foi ratificado pelo laudo.
Seria de extrema ingenuidade acreditar que a autora resolveu contribuir ao INSS a partir de março de 2011, época em que já ostentava 75 anos, motivada por simples sentimento de prevenção, e, coincidentemente, ficou impedida de trabalhar a partir de fevereiro ou abril de 2012 - justamente depois de recolher o número de contribuições exigidas para a carência. Evidentemente já estava incapacitada quando passou a contribuir. Nessas hipóteses, a Lei 8.213/1991, no parágrafo único do art. 59, prevê que "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão". Previsão semelhante é feita pelo § 2º, do art. 42, no que tange à aposentadoria por invalidez: "a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".
Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto não se deve presumir a má-fé quando não se tem elementos que autorizem a retroagir a incapacidade.
Ao examinar os autos, observo que na perícia administrativa, realizada em 25/05/2011, o corpo clínico da Autarquia concluiu que a demandante estava "inapta temporariamente, esteve internada recentemente, nítida PRÉ-EXISTÊNCIA" - fl. 51v. Este prejulgamento também restou evidenciado no laudo pericial realizado pelo Dr. Gerson Luiz Weissheimer, que, como é cediço, tem longo histórico de anulações de perícias (fl. 59):
"[...] Obviamente que a doença da autora existe há mais tempo (início de 2011), o que não posso afirmar por não ter acesso a documentos médicos objetivos e consistentes é que a incapacidade já existisse nesta data.".
Como se pode observar, a Autarquia Previdenciária não se desincumbiu do ônus de demonstrar, com segurança, que efetivamente a incapacidade da demandante seria anterior à sua filiação à Previdência Social.
Ao contrário, o que se percebe é uma compreensão preconceituosa em relação à atitude da segurada tão somente porque o requerimento foi efetuado após o preenchimento da carência. Ora, diante da natureza securitária da Previdência Social, é evidente que o segurado que a ela se filia tem a expectativa de auferir benefício previdenciário em algum momento, sobretudo quando tal filiação ocorre na terceira idade. Logo, preenchidos os requisitos, não há porque o segurado aguardar mais tempo para postular benefício previdenciário.
Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o procedimento legalmente previsto para a filiação não prevê qualquer exame médico admissional por parte dos segurados para eventual aferição de moléstias preexistentes. Como é cediço, basta que o segurado passe a verter contribuições ao sistema em suas diversas modalidades para ser considerado filiado. Assim, o indeferimento sistemático do benefício em casos como o presente, representaria enriquecimento indevido por parte da Autarquia, haja vista que dificilmente seriam preenchidos os pressupostos à concessão de outros benefícios.
A outro giro, ainda que se admita que tais doenças tenham surgido antes da filiação da demandante, não é razoável e tampouco consentâneo com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que, aliás, ingressou no rol de princípios informadores do NCPC (artigo 8º), presumir que a incapacidade também já estivesse instalada tão somente porque ela possui idade avançada ou que não fosse possível o agravamento das comorbidades após a filiação, nos termo do artigo 59, parágrafo único, da LBPS/91.
Dessarte, considerando que o novo Código de Processo Civil erigiu a boa-fé objetiva a um dos pilares do sistema processual (artigo 5º do NCPC), não há falar em má-fé do procedimento adotado pela parte autora ao requestar o benefício, devendo ser prestigiada a sentença que lhe outorgou aposentadoria por invalidez desde a DER (30/04/2012).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Reforma-se a sentença a sentença tão somente para adequar consectários.
Dispositivo
Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial tão somente para adequar os consectários.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005650-64.2014.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00021794320128240065
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CENITA PRESTES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | Paulo Roberto Wolfart |
: | Carine Kaiser Wolfart | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAO JOSE DO CEDRO/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2016, na seqüência 37, disponibilizada no DE de 28/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, REVOGANDO-SE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E INVERTENDO-SE OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO BRUM VAZ. OS JUÍZES FEDERAIS TAÍS SCHILLING FERRAZ E MARCELO DE NARDI VOTARAM COMO CONVOCADOS PARA COMPLEMENTAR O JULGAMENTO, TENDO EM VISTA A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal MARCELO DE NARDI | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Marilia Ferreira Leusin
Secretária em substituição
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 18/04/2016 14:42:39 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Disponível.
Voto em 19/04/2016 13:33:59 (Gab. Juiz Federal MARCELO DE NARDI (Auxílio ao Gab. Dr. Lugon))
Acompanho parcialmente o Relator.A divergência resta na possibilidade de restituição do que a autora recebeu por força da medida liminar (antecipação de tutela jurisdicional), que deve ser reconhecida em favor do INSS, nos termos da orientação promanada de decisão em recursos repetitivos nos seguintes termos: "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga oautor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamenterecebidos." (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC1973, REsp 1401560, rel. Ari Pargendler, j. 12fev.2014, DJe 13out.2015).O STJ vem reafirmando essa orientação: STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 677.963/RS, rel. Marco Aurélio Bellizze, j. 17mar.2016, DJe 1ºabr.2016, STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1199904/RJ, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24nov.2015, DJe 9dez.2015; STJ, Sexta Turma, AgRg no RMS 18.108/RS, rel. Néfi Cordeiro, j. 15set.2015, DJe 1ºout.2015)Em conclusão, acompanho em parte o relatar, ressalvada a possibilidade de o INSS repetir o que indevidamente pagou por ordem do Juízo de origem.
Voto em 19/04/2016 11:20:27 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho o Relator.
Voto em 19/04/2016 13:30:56 (Gab. Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ (Auxílio à 5ª Turma))
Com a vênia da divergência, acompanho o relator. Considerando o ingresso no sistema já em idade avançada e o transcurso apenas do período contributivo mínimo para o pedido de benefício por invalidez, entendo que caberia à parte autora fazer mais do que a prova de que atualmente se encontra incapacitada. Deveria demonstrar que não estava nesta condição ao filiar-se ao RGPS.
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