PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. ADICIONAL DE 25%. TRF4. 0006829-62.2016.4.04.9999

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Inês Belarmino de Souza, em 21/10/2010, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença cancelado em 31/03/2011, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, além de indenização por dano moral.

Foi realizada perícia médica judicial em 15/03/2011 (fls. 76-82) e em 13/10/2012 (fls. 136-142).

Houve proposta de conciliação pela autarquia, a qual não foi aceita.

Sobreveio sentença de parcial procedência (indeferido o dano moral), publicada em 14/05/2015 (fls. 172/178), na qual foi condenando o INSS a implantar aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% desde 06/09/2011. A magistrada reconheceu sucumbência recíproca, condenando a autora ao pagamento de honorários no valor de R$ 600,00 e o INSS em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Determinou que cada parte arcará com 50 % das custas, sendo o INSS condenado também ao pagamento das despesas processuais. Admitiu a compensação dos honorários e remeteu o feito para reexame necessário.

Apelou o INSS (184-188) requerendo, tão somente, que sejam descontados do montante da condenação os valores já recebidos a título de auxílio-doença em período concomitante.

Intimada, a autora não apresentou contrarrazões. Vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal (um salário mínimo acrescido de 25%), multiplicado pelo número de meses da condenação até a data da sentença (56 meses), acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

A insurgência autárquica se resume à eventual cobrança das parcelas atrasadas da aposentadoria concedida na sentença, sem que se proceda o devido desconto dos valores JÁ pagos à título de auxílio-doença na seara administrativa.

Considerando que a sentença não faz nenhuma referência a esse respeito, a dedução de eventuais valores recebidos pela segurada na esfera administrativa em face de benefício inacumulável é consequência óbvia, a ser implementada no cumprimento de sentença.

Atentando para o binômio necessidade e utilidade do recurso, vejo que falta ao INSS interesse recursal para a impugnação levantada neste momento processual.

Por essa razão, não conheço da apelação do INSS.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica 15/03/2011 (fls. 76-82), a qual não foi suficiente para esclarecer a controvérsia. Posteriormente, em 13/10/2012 (fls. 136-142) foi realizada nova perícia, pela médica perita Juliana Laíse Freitag dos Santos, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidades: Algoneurodistrofia, gonartrose primária bilateral, outros deslocamentos discais intervertebrais especificados e entesopatia não especificada (CID 10 M89.0, M17.0, M51.2, M77.9, M54.2);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total ;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da incapacidade: 06/09/2011.

A perita registrou que a parte autora, atualmente com 68 anos, trabalhava em serviços gerais e "encontra-se com a deambulação comprometida".

Ao descrever as características da doença, a expert explica que a autora apresenta algoneurodistrofia (distrofia simpático-reflexa) em membro inferior esquerdo, cuja doença se caracteriza por dor desproporcional, disfunção simpática, recuperação funcional tardia e alterações tróficas. Gonartrose bilateral joelhos com dor e edema, tendinopatia do tendão músculo fibular curto, esporão do calcâneo esquerdo, cervicalgia que causa dor na região da coluna cervical e lombago que gera dor aguda na coluna lombar.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Assim, considero presente a incapacidade total e permanente da autora.

- Qualidade de segurado e carência

A qualidade de segurada é inconteste. O início da incapacidade, segundo a perícia, ocorreu em 06/09/2011. A autora gozou auxílio-doença desde 20/04/2010 até 05/09/2011, demonstrando que, efetivamente, havia qualidade de segurado por ocasião do reconhecimento da incapacidade permanente que ensejou a aposentadoria por invalidez deferida na sentença.

Assim, deve ser mantida a antecipação de tutela que determinou a implantação do benefício.

 

O termo inicial deve ser aquele fixado na sentença, 06/09/2011, tendo em vista ser a data inicial da incapacidade nos temos em que reconhecida pela perícia a partir dos documentos apresentados pela requerente.

Por força do reexame necessário, cumpre analisar o adicional de 25% concedido na sentença.

Acerca de referido adicional, dispõe o art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

Nos presentes autos, ao questionamento específico acerca da necessidade de auxílio de terceiros para a realização de atos da vida diária, tais como, higienizar-se, vestir-se ou alimentar-se, a perita do juízo afirmou que a autora "encontra-se com a deambulação comprometida". Em seguida afirma que há necessidade de auxílio permanente de terceiros. No entanto, tal afirmação deve ser confrontada com os demais elementos probatórios acostados.

No caso, houve uma primeira perícia em juízo (fls. 76-82), realizada por médico do trabalho, na qual reconhecidas as patologias alegadas, porém afastada a incapacidade para o trabalho, explicando o perito que a sintomatologia apresentada seria passível de controle por meio da medicação até então utilizada.

Foi então requerida nova perícia por especialista e com base em novos exames, ressaltando que a autora sofre de doenças ortopédicas, especificadas como dorsalgia, lumbago com ciática e doenças nos joelhos, pedido este deferido e em razão do qual sobreveio novo laudo nos termos já mencionados.

O INSS alega (fl. 147) que a autora é empresária, dona de um bar, e que sequer poderá ser considerada inválida, quanto mais que necessita auxílio permanente de terceiros.

Registro que há declaração da autora na peça inicial sobre sua atividade como sendo serviços gerais em bar e restaurante. Embora a requerente não tenha esclarecido nos autos, verifica-se em sites oficiais que há registro de estabelecimento comercial em seu nome e endereço, atinente ao seguimento de bar e mercearia, cujo cadastro se mantém ativo, situação que não descarta sua condição de invalidez, mas corrobora a tese autárquica de que há autonomia para os atos quotidianos.

Nesse contexto, ante a análise dos elementos de convicção disponíveis, a conclusão que exsurge é de que a doença ortopédica que acomete a segurada, conquanto seja incapacitante para o trabalho, não impõe a necessidade do auxílio contínuo de terceiros.

A mera dificuldade em deambular não é suficiente para configurar a imprescindibilidade de um cuidador e, por conseguinte, não constitui hipótese fática suficiente para o recebimento do acréscimo de 25% nos termos previstos no art. 45 da Lei 8.213/91.

Portanto, deve ser provida a remessa oficial para, mantendo a aposentadoria por invalidez, excluir da condenação o acréscimo de 25% em face da necessidade do auxílio permanente de terceiros.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Assim, deve ser isentado de custas o INSS.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Não conhecer da apelação autárquica por falta de interesse recursal.

Manter a sentença de determinou a implantação da aposentadoria por invalidez a partir de 06/09/2011 em favor da parte autora.

Prover em parte a remessa oficial para a) excluir da condenação o acréscimo de 25% em face da não comprovação de necessidade do auxílio permanente de terceiros e b) isentar o INSS das custas processuais.

Adequados os índices de correção monetária.

Mantida a antecipação de tutela. Benefício ativo.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.