APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. ADICIONAL DE 25%. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE...

1. Comprovada a incapacidade total e permanente para o exercício das atividades laborativas, reconhece-se o direito à aposentadoria por invalidez.

 2. Encontrando-se o segurado total e definitivamente incapacitado para o trabalho, e necessitando de auxílio de terceiros para atividades diárias, é devido o adicional de 25%, a teor do art. 45, da Lei nº 8.213/91 sobre o benefício de aposentadoria por invalidez.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência , nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por FLÁVIO PELLENZ em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da data do cancelamento administrativo (31-10-2009), com conversão em aposentadoria por invalidez desde 09-12-2007.

A sentença (fls. 265-268 v) julgou procedente o pedido para condenar a autarquia-ré a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, em razão da necessidade do auxílio de terceiros, a contar da data de cessação do benefício (31-10-2009), compensando-se os valores devidos com os valores já pagos na via administrativa, a contar de 29-06-2010, a título de amparo social à pessoa portadora de deficiência. Determinou o pagamento dos valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo IGP-M, acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, a contar da citação, até a edição da Lei 11.960/2009, que modificou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com juros equivalentes à caderneta de poupança a partir de 30-06-2009. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Custas por metade.

O INSS recorre, alegando falta de qualidade de segurado especial da parte autora, ao argumento de que consta no CNIS que o autor é trabalhador urbano. Reclama que na data de início da incapacidade indicada na perícia (dezembro de 2007), o autor não possuía qualidade de segurado do RGPS. Aduz que a prova documental trazida aos autos para a comprovação do tempo de serviço rural está em nome de seus genitores, não podendo ser aceita após seu casamento. Requer a aplicação do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora, bem como a redução dos honorários advocatícios ao patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença e a isenção das custas processuais.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

 

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 Do benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Para fazer prova do exercício de atividade rural, foram acostados os seguintes documentos:

- notas de produtor rural, relativas aos anos de 1997 a 2010, em nome de seu irmão (fls. 44-57);

- CTPS do autor, na qual constam vínculos urbanos descontínuos entre os anos de 1973 e 1996, e após, somente de 17-07-2000 a 21-03-2001, na atividade de carpinteiro (fls. 24-35).

Os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A lei exige início de prova material, não prova documental plena, podendo a prova testemunhal ampliar a eficácia probatória dos documentos juntados aos autos. Outrossim, ainda que alguns documentos estejam em nome de familiares da parte autora, podem ser aceitos como início de prova material, conforme reiteradamente tem decidido a jurisprudência.

Na audiência de instrução, realizada em 06-09-2013 (fls. 234-235 e CD à fl. 236), foram ouvidas três testemunhas, as quais afirmaram que o autor trabalhou na lavoura, juntamente com seus pais e irmãos, desde os 10 ou 12 anos. Mais tarde, ele trabalhou certo tempo em firma, e retornou para o trabalho campesino, exercendo atividade agrícola com seu irmão. Plantavam milho, mandioca, feijão, arroz; criavam vacas, galinhas e porcos para o consumo. Vendia os produtos em nome do irmão, pois trabalhavam juntos em regime de economia familiar. Informaram que mesmo quando o autor trabalhou fora, continuou morando na roça, e ajudando nos finais de semana. Exerceu trabalho rural até por volta de 2007, quando sofreu um derrame que o deixou impossibilitado até mesmo de falar.

Infere-se, portanto, do conjunto probatório, que o autor exerceu atividade rural entre os anos de 1997 e 2007, com pequeno período de labor urbano intercalado. Entretanto, conforme o art. 143 da Lei n° 8213/91 e jurisprudência do STJ, o exercício da atividade rural pode ser descontínuo e o trabalho urbano intercalado ou concomitante ao trabalho campesino, não retira a condição de segurado especial.

Assim, em face do início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea, concluo que o demandante efetivamente exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

Desse modo, o recurso do INSS deve ser desprovido no ponto.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 204-205), em 19-03-2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 a- enfermidade: sequela de acidente vascular cerebral isquêmico (CID 10: I64);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera que a incapacidade é definitiva. Informou que o autor sofreu um AVC em dezembro de 2007, resultando em afasia e déficit motor à direita (hemiparesia). Referiu que a incapacidade é multiprofissional, sem condições de reabilitação, pois se trata de doença irreversível. Atualmente, o demandante tem 65 anos.

e) início da incapacidade: dezembro de 2007 (data indicada na perícia).

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25% em razão da necessidade de auxílio de terceiros para suas atividades básicas, conforme se constata da prova testemunhal e da prova pericial.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade total e permanente teve início em dezembro de 2007, portanto, ao ver negado seu pedido de prorrogação do benefício a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora, acrescido de 25% em seu valor, desde a data em que indevidamente cessado o auxílio-doença (31-10-2009), devendo ser deduzidos os valores percebidos a contar de 29-06-2010, a título de amparo social à pessoa portadora de deficiência, mantendo-se a sentença no ponto.

 

 

 

 A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso e remessa necessária no ponto.

 

 Honorários advocatícios

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

No ponto, o recurso do INSS merece provimento.

 

 Custas processuais

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

O recurso do INSS merece ser provido a esse respeito.

 

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa necessária, alterada a sentença para reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença e para isentar a autarquia previdenciária das custas processuais.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 173, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 181, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E DA REMESSA NECESSÁRIA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO.