PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. TERMO INCIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Terezinha Maria Passini, postulando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação (30/11/2008 - fl. 10) e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O magistrado de origem julgou procedente o pedido e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença em favor da autora, desde 20/04/2015, bem como ao pagamento do equivalente pecuniário aos benefícios devidos desde então, acrescidos de correção monetária e de juros de mora. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante devido até a sentença (fls. 279/283, verso).

O INSS interpôs apelação (fls. 284/290), na qual sustenta a ausência de incapacidade da parte autora, ao fundamento de que, dos quatros laudos judiciais juntados aos autos, três atestam a capacidade da requerente para suas atividades laborais. Aduz, outrossim, que o CNIS da autora informa que a mesma está exercendo atividade laborativa de empregada doméstica contínua e regularmente até os dias atuais, restando evidente que não existe incapacidade. Prossegue asseverando que deve ser aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com relação aos consectários legais.

A parte autora apresentou contrarrazões às fls. 292/294.

Nas razões de apelação (fls. 295/300), a autora alega que faz jus à aposentadoria por invalidez, uma vez que as provas dos autos apontam a sua incapacidade total e permanente para as atividades laborais. Declara, além disso, que as atividades desenvolvidas como empregada doméstica exigem emprego de todo tipo de movimento, inclusive esforço físico, bem como que as suas patologias são irreversíveis e estão presentes desde julho de 2011. Aduz, ainda, que os efeitos financeiros e o restabelecimento do benefício devem ser fixados desde 15/07/2012, porque sua incapacidade remonta àquela época, e que se presume a continuidade do estado incapacitante se a doença diagnosticada durante a instrução do feito é a mesma que motivou a concessão de auxílio-doença anterior, constatação que impõe a condenação da ré ao pagamento de todos os benefícios inadimplidos desde que houve o diagnóstico.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões (fls. 302/302, verso).

Por força dos apelos da parte autora e do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

À fl. 305, a parte autora requereu a intimação do INSS para que dê cumprimento à decisão de primeira instância no que se refere à determinação de implantação do benefício em antecipação de tutela.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foram realizadas 4 perícias médicas.

Na primeira, realizada por médico Perito (fls. 169/174), em 20/02/2013, o laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora, que possui doença degenerativa lombar, "apresenta limitação para atividades que exijam a realização de esforços físicos intensos. Para as atividades de doméstica tem condições laborativas."

 A segunda perícia foi realizada por Angiologista, em 06/08/2013, tendo o laudo técnico explicitado e concluído que a autora não apresenta moléstia vascular que a incapacite para o trabalho, mas que possui queixas compatíveis com problemas de radiculopatia crônica em coluna lombosacra e de compressão de nervo mediano em ambos os punhos que deve, preferencialmente, ser avaliada por ortopedista e ou neurologista. Afirma, ademais, que a examinada apresenta alterações no exame de eletroneuromiografia compatíveis com síndrome do túnel do carpo bilateralmente e com radiculopatia crônica de L5 à esquerda, e que ambos os achados deveriam ser analisados por especialista na área (fls. 199/202).

A terceira perícia, realizada por Neurologista, em 09/07/2014, afirma em seu laudo técnico que neurologicamente o exame é normal, e que a autora apresenta alterações ortopédicas que podem a impossibilitar de desenvolver as suas atividades laborais. Declarou, ademais, que a requerente deveria ser encaminhada para perícia médica em ortopedia.

Foi então designada a realização de perícia médica em Ortopedia (fl. 234), na data de 17/03/2015 (fl. 241), cujo laudo técnico afirma e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade: M19.9 (Artrose não especificada);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

De acordo com o perito:

Cabe aqui destacar que embora o primeiro perito (fls. 169/174), tenha afirmado que a autora, "do lar", não apresenta incapacidade laborativa, declarou o mesmo que a requerente apresenta limitação para atividades que exijam esforços físicos intensos.

Como bem afirmou o magistrado de origem na sentença:

Assim, tendo o laudo médico oficial do Ortopedista concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez à autora, empregada doméstica, que conta hoje com 71 anos de idade.

Apelo da parte autora provido, no ponto. Apelo do INSS não provido.

 

O perito especialista em Ortopedia não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou, tendo o magistrado de origem fixado o início da incapacidade na data do laudo (20/04/2015 - fl. 242, verso).

Embora a parte autora afirme que a incapacidade já estivesse presente na data em que cessado o último benefício de auxílio-doença que recebeu (NB nº 5477815783 - DCB em 15/07/2012 - fl. 23), os documentos juntados aos autos não permitem chegar a essa conclusão, uma vez que o único atestado médico do ano de 2012, posterior ao indeferimento administrativo, data de 03/08/2012, e além de ter sido emitido por médico da rede particular, solicita o afastamento da autora por somente 120 dias (fl. 62). Os demais atestados médicos juntados aos autos às fls. 227/229, verso, são posteriores, respectivamente de 27/06/2014, 17/02/2014 e 01/08/2013, sendo que apenas o último, também emitido por médico de rede particular, afirma que a autora não tem mais condições de realizar as atividades laborativas prévias (fl. 229/229, verso).

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Apelo da parte autora não provido, no ponto. 

 

 O INSS apela sustentando que a autora não permaneceu incapacitada, visto que de acordo com o CNIS a mesma está exercendo atividade laborativa de empregada doméstica contínua e regularmente até os dias atuais.

Cumpre ainda acrescentar, que o exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu este Tribunal:

 

 

 

 Se a segurada voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar a segurada. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS no ponto.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

  

Apelo do INSS não conhecido quanto aos consectários, e não provido quanto aos demais pontos.

À vista do parcial provimento do recurso da autora, alterada a sentença no sentido de lhe conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.