APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. CONJUGAÇÃO DE PATOLOGIAS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS AD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Roque Niedermayer, em 01-12-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, a contar do indeferimento administrativo, e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O julgador monocrático, em sentença (fls. 98/99, verso) publicada em 26-08-2016, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da parte ré, fixados em R$ 650,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 101/105), aduzindo que cumpre todos os requisitos para a concessão do auxílio-doença postulado, e que a sua incapacidade é presumida frente aos problemas de saúde que lhe acometem. Afirma que o próprio perito indicou a necessidade de encaminhamento para programa de reabilitação, a fim de viver sem o álcool, e que as funções desenvolvidas diariamente por um pequeno agricultor, que trabalha em regime de economia familiar, são incompatíveis com seu atual estado de saúde, o que impõe o direito ao reconhecimento do benefício.

Sem contrarrazões (fl. 105, verso).

A parte autora peticionou às fls. 108/110 e 113/119, requerendo a juntada de atestados médicos "comprovando a continuidade da afecção bem como do tratamento médico, e igualmente da incapacidade laborativa."

Intimado para se manifestar sobre a petição da parte autora (fls. 121/122, verso), o INSS se manteve inerte (fl. 123).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por Cirurgião Geral/Médico do Trabalho (fls. 51/75 e 88/89), em 29/06/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor, portador de Hipertensão arterial (CID10: I10); depressão leve (CID10: F32.0), Tabagismo (CID10: F17.2) e Alcoolismo (CID10: F10.2), "encontra-se em tratamento médico continuado para a hipertensão arterial sistêmica, depressão leve e dependência química (alcoolismo e fumo)", estando "em regular estado geral e pouco sintomático e que o tratamento ministrado está efetivo e que o periciado está com sua capacidade laboral restabelecida, permanecendo nas atividades laborais da agricultura."

Afirmou, ademais, o expert, que o periciado não apresenta lesões físicas ou mentais, e que o mesmo necessita de tratamento continuado para o alcoolismo e hipertensão arterial.

Não obstante, observo que foram juntados aos autos, após a realização do exame pericial: atestado médico (fl. 119), datado de 13/12/2016, exarado pelo mesmo médico que realizou a perícia, declarando que o autor necessita de afastamento de suas atividades pelo período de 90 dias, a contar de 09/12/2016, em razão da moléstia CID10: C15.5 (Neoplasia maligna do terço inferior do esôfago); atestado médico datado de 14/03/2017, exarado por médico especialista em Oncologia Clínica (fl. 118), segundo o qual o autor está em quimioterapia paliativa devido ao CID C15.9 (Neoplasia do esôfago, não especificado); bem como atestado médico datado de 30/05/2017, informando que o autor está em tratamento paliativo por CID10: C80 (Neoplasia maligna, sem especificação de localização).

Apesar da conclusão do perito pela inexistência de incapacidade, constata-se da análise dos autos que o segurado sofre de uma série de moléstias. Até se poderia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das enfermidades de que está acometido. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém acometido de tais doenças, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal (agricultor). Também contribui para a consideração de incapacidade do requerente o fato de contar com 60 anos de idade.

Diante da existência das enfermidades mencionadas pelo expert, dos atestados médicos juntados após a realização da perícia, bem como das atividades habituais do segurado, é evidente que não estava em condições de continuar desempenhando seu labor.

Assim, tendo as provas dos autos indicado a existência de inúmeras patologias incapacitantes para o exercício de atividades laborais, e considerando tratar-se de segurado com 60 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, deve ser observado que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Apelo da parte autora provido, no ponto.

O benefício de aposentadoria por invalidez seria cabível somente a partir de 09/12/2016 (fl. 119), quando constatada, em confronto com as demais provas acostadas aos autos, a incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Resta, então, verificar se nesta data possuía o autor os demais requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, quais sejam, qualidade de segurado e carência.

Da análise dos autos observa-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 04-08-2004 a 27-11-2014 (fls. 08 e 80).

Verifica-se, ademais, da consulta ao CNIS, que o autor também recebeu auxílio-doença previdenciário nos períodos de 20-11-2015 a 18-01-2016, de 15-09-2016 a 06-04-2017 e de 23-05-2017 a 06-10-2017, restando, preenchidos, portanto, os requisitos necessários à concessão do benefício.

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora desde 09-12-2016, na forma da fundamentação supra, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 12 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Apelo provido, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a contar de 09/12/2016, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data. Condenada, ainda, a autarquia-ré a proceder ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação, bem como dos honorários advocatícios ao procurador do autor, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma acima explicitada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 588, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.