Apelação Cível Nº 5046985-41.2015.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANIRTON APARECIDO DO AMARAL
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-o, ainda, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, bem como ao pagamento de honorários advoctícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas (Evento 135).
Sustentou que não há falar em incapacidade, pois o autor abriu uma empresa em 04/2014, conforme extrato da Receita Federal do Brasil, é empresário e, portanto, capaz para o trabalho. Em caso de manutenção da sentença, postulou seja fixado o índice de correção monetária de IPCA-e a partir de 20/09/2017, por analogia à modulação da decisão proferida nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF. Prequestionou o disposto nos artigos 100, § 12; e 102, inciso I, alínea “l”, e § 2º, todos da Constituição Federal, bem como o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97; art 5º da Lei nº 11.960/2009; art. 27 da Lei nº 12.919/2013; e art. 27 da Lei nº 13.080/2015 (Evento 145).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se destacar que a primeira sentença, proferida em 06 de julho de 2015 (Evento 56), foi anulada por esta Turma, em decisão unânime assim ementada (Evento 70):
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS DIVERSOS, COM INTERVALO DE MAIS DE DOIS ANOS. COISA JULGADA NÃO-EVIDENCIADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. Postulada a concessão de benefício por incapacidade motivada no agravamento do quadro do segurado, tendo em vista se tratar de requerimento administrativo diverso, com intervalo de mais de dois anos do anterior e com base em novos documentos, não se pode, em princípio, afirmar a identidade de pedidos e de causa de pedir, não se caracterizando a ofensa à coisa julgada.
Retornados os autos à origem, após regular instrução, a sentença foi no sentido da procedência do pedido, condenando-se a autarquia apelante a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (25 de novembro de 2013), com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas pelo IPCA-E desde a data fixada na sentença e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar da citação.
A matéria devolvida pelo INSS diz respeito especificamente à incapacidade, e, em caso de manutenção da sentença, aos consectários legais da condenação.
Segundo consta do laudo pericial (Eventos 116 e 118), o autor, nascido em 28 de outubro de 1959, é pedreiro, possui o ensino fundamental incompleto e apresenta problemas ortopédicos, referindo ao perito dor nos ombros, na coluna lombar, irradiada para MMII, associada a perda de força muscular e parestesias.
Extrai-se do teor do laudo pericial que a incapacidade é total e permanente, bem como que não há possibilidade de reabilitação, pois a única função que sabe e é capaz de desempenhar demanda esforço físico. Diagnosticou o expert as seguintes comorbidades: Sinovite e tenossinovite não especificada em ombro CID M65.9, Dor lombar baixa CID M54.5, Outras espondiloses CID M47.8, Transtorno não especificado de disco intervertebral CID M51.9, Lumbago com ciática CID M54.4. Do laudo, deve-se destacar as seguintes conclusões (Evento 118 - resposta aos quesitos do Juiz):
Apresenta dores intensas em ombros, associadas a diminuição da força muscular e parestesias dos membros superiores. Também refere dor em coluna lombar, irradiada para membros inferiores (MMII), associada a perda de força muscular e parestesias. Por ser pedreiro, apresenta impossibilidade de exercer suas funções habituais devido as doenças apresentadas, com dores intensas em coluna cervical e em ombros, com limitação da força e dos movimentos (extensão do ombro), além de dores em coluna lombar que irradia para os MMII, com dificuldade de deambular após os esforços. No exame clínico há limitação dos movimentos, com testes de Neer e Jober positivos bilateralmente. Possui teste de Spurling para cervical e Laségue para lombar positivos. (quesito 2)
[...]
A incapacidade da parte autora impossibilita de exercer sua profissão habitual, pois a única função que é habilitado e é capaz de desempenhar demanda esforço físico. (quesito 4)
Não, a parte autora não pode exercer outra profissão, pois não possui outro emprego, tampouco formação profissional. (quesito 5)
Não, a doença não é suscetível de cura. O tratamento baseia-se em medicação analgésica e antinflamatória, associados a fisioterapia, sendo possível evitar a progressão rápida da doença, mas não sua cura, pois o paciente já apresenta tendinose crônica em ombro direito, além de lesões degenerativas em ombro esquerdo. Somadas à estas lesões, apresenta anterolistese de C2 sobre C3, além de protusões discais que comprometes o saco dural em coluna cervical e artropatia associada. (quesito 6)
[...]
Apresenta incapacidade de alto grau para a vida laborativa. (quesito 8)
Paciente apresenta sérios problemas em coluna cervical, lombar e ombros, devendo afastar-se de suas atividades laborais habituais evitando, assim, piora das lesões e sério comprometimento de sua saúde. (quesito 9)
Percebe-se, a partir das respostas acima destacadas, que o autor não está incapacitado somente para as atividades habituais de pedreiro mas para toda e qualquer atividade, ressaltando o perito que tem baixo grau de instrução e idade avançada para o tipo de problema que apresenta, que, conforme alhures destacado pelo expert, é em grau severo e pode vir a piorar caso ele volte a trabalhar.
É sob tal ótica que deve ser analisada a informação trazida pelo INSS na apelação, ou seja, não há óbice à concessão da aposentadoria por invalidez pelo fato de o autor ser um microempreendedor individual, nem mesmo por estar lá descrito como de profissão empresário. Isso porque o exame médico comprova que as lesões que o autor hoje apresenta decorrem do tipo de atividade que desempenhou durante sua vida toda, o que foi corroborado pelo perito nas respostas aos diversos quesitos, de maneira que o conjunto probatório, por si só, denota que, além de estar totalmente incapacitado para o exercício de qualquer função, exercia, de fato, as atividades conforme declarou ao expert. Ora, o tipo de lesão que apresenta corrobora enfaticamente as alegações de que desempenhou a atividade de pedreiro. E, deve-se registrar, mesmo que assim não fosse, pelas lesões que hoje apresenta, há incapacidade também para as funções de empresário, segundo esclareceu o perito.
Ressalte-se, ainda, que a alegação da autarquia apelante carece de mais provas, pois limitou-se o Instituto a anexar à apelação o extrato da Receita Federal do Brasil comprovando a inscrição do autor como empresário individual responsável por uma empresa que tem como atividade principal realizar obras de alvenaria. Isso, por si só, não impede a concessão da aposentadoria por invalidez, pois comprovada a incapacidade, requisito essencial, bem como a qualidade de segurado e carência, que sequer foram questionadas na apelação.
Assim, deve ser mantida a sentença no ponto.
Consectários legais
Quanto ao pedido subsidiário para aplicação da correção monetária pela TR no período de 01/07/2009 a 19/09/2017 e, posteriormente, seja fixado o IPCA-e como índice de correção monetária, mantendo-se, com relação aos juros, os índices aplicáveis à caderneta de poupança, novamente, sem razão a autarquia.
Todavia, é o caso de adequação, de ofício, dos consectários legais, conforme segue.
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisões do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Juros moratórios
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009 os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Custas - Honorários Advocatícios
O INSS é isento de custas na Justiça Estadual e deverá responder apenas pelo pagamento das despesas processuais.
De acordo com o estabelecido no §11 do art. 85 do CPC, majora-se, de ofício, o percentual de honorários advocatícios devidos em favor do patrono do autor para 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais e o percentual dos honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000673091v14 e do código CRC 7bee139a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5046985-41.2015.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANIRTON APARECIDO DO AMARAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS.
1. Cabível a concessão de aposentadoria por invalidez, pois há prova da incapacidade total e permanente.
2. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisões do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009. A partir daí, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
4. Honorários advocatícios majorados em razão do §11 do art. 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais e o percentual dos honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000673092v5 e do código CRC f5367283.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/10/2018
Apelação Cível Nº 5046985-41.2015.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANIRTON APARECIDO DO AMARAL
ADVOGADO: AGUINALDO ELIANO DA SILVA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/10/2018, na sequência 33, disponibilizada no DE de 24/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais e o percentual dos honorários advocatícios.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:49.