APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. PERÍCIA CONCLUDENTE. TRABALHO REALIZADO. DESCONTOS DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO...

2. De acordo com o entendimento adotado por esta Turma, não há falar em desconto dos valores relativos aos meses em que a parte autora trabalhou, haja vista que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido à segurada. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS, negar provimento ao agravo retido e ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recursos contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora e concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez, como segue:

Recorre a parte autora, preliminarmente, requerendo a análise do agravo retido para anular a decisão de fls. com a concessão do benefício postulado e a nomeação de outro perito ortopedista com a reabertura da instrução processual. No mérito, requer a concessão do benefício com base no laudo do médico assistente ou a determinação que o juízo monocrático substitua o perito judicial Shálako R. Torrico.

O INSS recorreu, em síntese, alegando que a parte autora não preencheu os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. No mérito, caso atendida a pretensão da parte autora, requer que o benefício seja concedido a partir do laudo pericial, pois a parte autora desempenhou atividade laboral com diversos recolhimentos tipo GFIP mesmo recebendo benefício de auxílio-doença NB nº 536.537.859-4 (DIB: 22/07/2009 e DCB prevista: 31/12/2014). Na hipótese de mantida a sentença e alterada a DIB, que sejam descontados os valores recebidos pela incompatibilidade de recebimento em conjunto como disposto no art. 124 da lei nº 8.213/91. Por fim, requer o prequestionamento das matérias suscitadas no recurso.

Oportunizada apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Preliminarmente, cabe conhecer do agravo retido interposto pelo autor contra a decisão à fl. 41 que determinou a necessidade de emenda da inicial sob pena de indeferimento, uma vez que expressamente requerida sua apreciação nas razões de apelação (art. 523, §1º, do Código de Processo Civil).

 

Na decisão agravada, o juiz da causa pediu esclarecimento sobre o fato acidentário, não exposto na inicial, em razão da existência de pedido alternativo de auxílio-acidente.

O agravante discorreu sobre a fungibilidade das ações previdenciárias e sobre a evolução legislativa do auxílio-acidente, alegando que não é mais cabível somente em caso de acidentes do trabalho. Argumenta que, sob a definição de acidente de qualquer natureza, tutelado pelo auxílio-acidente previdenciário, subsume-se a cobertura de qualquer sequela, de forma que incidiria a norma do art. 86 da lei 8.213/91, em sua nova redação, desde que haja redução da capacidade de labor.

Não assiste razão ao agravante. O auxílio-acidente previdenciário, com fundamento no artigo mencionado acima, só é concedido após consolidação de lesões decorrentes de acidente. Portanto, a ocorrência de fato acidentário de qualquer natureza, comprovada nos autos, é necessária para a incidência da norma concessiva.

Descabe o pedido alternativo de auxílio-acidente quando não há acidente. Está correta, portanto, a decisão do magistrado a quo que indeferiu parcialmente a inicial.

Quanto ao pedido de nomeação de outro perito ortopedista e a reabertura da instrução processual, verifico o agravo retido interposto pelo autor não referiu sobre o ponto. Ademais, a nomeação do médico perito e a perícia aconteceram em momento posterior à decisão agravada.

Desta forma, nego provimento ao agravo retiro.

A perícia judicial (fls. 119-133), realizada em 21/09/2011, pelo perito Shálako Rodrigues Torrico, médico especializado ortopedia e traumatologia, apurou que a parte autora, diarista, nascida em 11/08/1956, é portadora de sequela de lesão meniscal do joelho esquerdo, lombociatalgia em decorrência de possível espondilólise/espondilolistese, e concluiu que a parte autora possui redução parcial e permanente de sua capacidade funcional ao labor em aproximadamente 6%.

Refere o perito judicial que "a parte autora está ativa e parcialmente apta ao labor de "Diarista", contudo em seu labor deverá evitar atividades de extrema exigência funcional de seu membro inferior afetado e cuidados com sua coluna lombar, respeitando os devidos cuidados posturais e ergonômicos a todo e qualquer labor. Sendo mais indicadas atividades onde possa permanecer mais tempo parada ou em intervalos intercalados sentada, deslocando-se em poucas distâncias".

A parte autora requereu em apelação a substituição do perito Shalako R. Torrico com retorno dos autos à Vara de origem para realização de nova perícia com ortopedista. Alega o tratamento impolido aos periciados. Aduz que o tempo de duração das perícias é muito curto para definição do quadro do clínico. Ainda, refere que o perito judicial não analisa os exames apresentados, os tópicos pedidos na inicial e os quesitos apresentados.

Primeiramente, registre-se que a parte autora foi intimada da decisão de nomeação do perito (fl.92), bem como da juntada do laudo pericial (fl.135), mas não opôs contrariedade ou discordância. Registro, também, que somente registrou sua contrariedade em alegações finais.

Com relação a pericia judicial do Dr. Shálako, à primeira vista, a conclusão é que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, possuindo, somente, redução parcial e permanente em sua capacidade laborativa, estando ativa e parcialmente apta ao labor de diarista.

Entretanto, analisando todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada para o trabalho, sem condições de integrar para seu trabalho habitual ou qualquer outro que exija esforço físico. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, ainda, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

De outra banda, foi proferido despacho pelo magistrado a quo (fl. 216) que determinou a reabertura da instrução processual para realização de nova perícia judicial com médico especialista em medicina do trabalho, em razão das moléstias indicadas pela parte autora na inicial: hipertensão, dislipdemia, obesidade, depressão, palpitação e neoplasia na mama.

A segunda perícia judicial (fls. 239-243), realizada em 25/10/2013, pelo perito Clomar Francisco Milani, médico especializado em medicina do trabalho, apurou que a parte autora, diarista, nascida em 11/08/1956, é portadora lombalgia (CID M55.4) por artrose e anterolistese de coluna lombar juntamente com discopatia degenerativa e abaulamentos discais, artrose de joelho esquerdo (CID M17) e hipertensão arterial sistêmica (CID I10), estando total e permanentemente incapacitada para o trabalho. Fixou o início da incapacidade a aproximadamente a 4 (quatro) anos.

 

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade total e permanente, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 22/07/2009, data do requerimento administrativo NB nº 536.537.859-4.

Desnecessária o retorno dos autos à Vara de origem para realização de nova perícia com ortopedista. Nego provimento ao recurso no ponto.

Por fim, de acordo com o entendimento adotado por esta Turma, não há falar em desconto dos valores relativos aos meses em que a parte autora trabalhou, haja vista que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido à segurada. 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Deve ser dado provimento à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

 

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS, negar provimento ao agravo retido e ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/04/2016, na seqüência 311, disponibilizada no DE de 12/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO RECURSO DA PARTE AUTORA.