PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0016524-40.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Marcos Adriano Hainzenreder, em 13/05/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez caso seja constatada, no decorrer da ação, que a incapacidade é permanente

Realizou-se perícia médica judicial em 30/09/2015 (fls. 24-29).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 22/08/2016 (fls. 76-78), julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, a contar da data do requerimento administrativo, ocorrido em 18/02/2015 (fl. 11), incidindo de correção monetária e juros de mora Condenou ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a imediata implantação do benefício. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 82-85), alega que a perícia judicial corroborou a conclusão autarquia de que o autor não está incapacitado para as atividades habituais. Diz que a alegação se ser portador do vírus HIV foi posterior à perícia e não comprovada, razão pela qual se impõe o indeferimento do benefício. Pela eventualidade, pede a aplicação do artigo 1º F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009 na atualização da dívida, desde já prequestionando-o. Informou a implantação da aposentadoria (fl. 86).

Com contrarrazões (fls. 88-95), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

- Incapacidade

 

A prova pericial é realmente fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas.

Seu objetivo é colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, e caso entenda por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

No caso dos autos, mesmo havendo perícia médica realizada por especialista em ortopedia e traumatologia, cuja conclusão foi pela ausência de incapacidade, a sentença foi de procedência, ao fundamento que transcrevo:

A perícia judicial, embora tenha concluído pela ausência de incapacidade, informou que o autor é amputado com uso de órtese e apresenta dor lombar (CID M545).

Ao quesito 2 do Juízo (fl. 26v), sobre os elementos que serviram de base para a conclusão pericial e também a existência de tratamento atual, o perito respondeu:"Com base na anamnesee exame físico pericial, juntamente com a avaliação dos exames complementares. O autor possui sinais clínicos e através de ressonância que demonstram a incapacidade laboral."

Ao quesito do Juízo sobre a origem da doença (se decorre de acidente de trabalho), o perito respondeu: Degenerativa. É amputado com uso de órtese.

Ao final afirma que a lesão não está consolidada, porém repisa a ausência de incapacidade (fl. 27).

Como se vê, a perícia apresenta algumas contradições e deixa espaço para a complementação mediante os demais laudos acostados.

Dos documentos citados na sentença, reproduzo, em parte, o laudo médico acostado às fls 41:

O laudo acima confirma a conclusão do exame juntado à fl 69. Tal situação indica que a incapacidade alegada é decorrente do agravamento das sequelas deixadas pela fratura ocorrida na perna direita, mas também aponta doença na coluna, que, a toda evidência, tem relação com a compensação do esforço após amputação da perna esquerda.

Acresce que, após ver indeferido, por ausência de incapacidade, o pedido aviado em 18/02/2015, em razão do qual interpôs a presente ação, o autor impetrou novo pedido administrativo. Em 21/10/2015, requereu auxílio-doença registrado sob o número 6122550578 (dados do Sistema Plenus), o qual foi igualmente negado, porém o motivo foi falta de comprovação da qualidade de segurado. Em face deste último pedido foi realizada perícia médica administrativa em 05/04/2016, cujos detalhes transcrevo (fl. 75):

Apesar do laudo acima, elaborado pela própria autarquia, reconhecer que naquela data havia incapacidade, o benefício foi negado, tendo em vista a falta de qualidade de segurado. É possível deduzir pela conclusão autárquica que o indeferimento, desta vez, tenha sido por considerar a doença pré-existente (o recolhimento de contribuições teve início em 2010), já que aponta o início da incapacidade em 1994, época do acidente que resultou na amputação da perna esquerda.

Analisando conjuntamente todos os documentos e informações dos autos, é possível concluir que a incapacidade - reconhecida pela autarquia - presente em 2015, não é a mesma que evidentemente existia em 1994, quando amputou a perna. Sequer se trata da mesma doença.

Ocorre que, após ter-se recuperado do trauma e da própria amputação do membro inferior esquerdo, o autor passou a desenvolver problemas na coluna, além do agravamento das sequelas na perna direita, os quais com o passar do tempo tornaram inviável o labor que vinha exercendo.

O requerente esclarece em sua petição que, verbis (fl. 34):

Nesse contexto, correto o julgador monocrático ao concluir que a incapacidade evidenciada nos autos decorre de complicações de caráter ortopédico que o autor desenvolveu em decorrência da amputação da perna sofrida muito tempo antes.

 

- Qualidade de segurado e carência

A qualidade de segurado e a carência mínima estão presentes. O segurado realizou recolhimento de contribuições desde 01/08/2010 até 31/01/2015, sem perder a qualidade de segurado desde a filiação. Embora não haja definição de termo inicial para a incapacidade, os exames e laudos juntados indicam que o agravamento da doença incapacitante se deu a partir de 2015, quando reconhecida a impossibilidade de exercer seu trabalho, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Deve, pois, ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo (18/02/2015) quando, por todas as evidências já mencionadas, estava presente a incapacidade definitiva para o labor, em face de doença degenerativa na coluna e agravamento das sequelas resultantes do trauma sofrido na perna direita em acidente no qual fora amputada a perna esquerda.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

No mérito, integralmente mantida a sentença. Adequados os critérios de correção monetária e/ou juros de mora. Majorados honorários de sucumbência. Benefício ativo.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 41, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.