APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 5027199-45.2014.4.04.9999...

A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas, não constitui óbice, por si só, ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de permanecer o segurado no exercício de sua atividade habitual, ou se presumir ineficaz a eventual tentativa de reabilitação para outras funções, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Restabelecido o auxílio doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e determinada a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por JOSÉ BARBOSA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e sua conversão para aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, além do pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1000,00. Contudo, a exigibilidade de tais verbas ficou condicionada ao desaparecimento da presunção de pobreza que milita em favor da autora, conforme dispõe o artigo 12 da Lei n° 1.060/50.

A parte autora apela, sustentando que faz jus à concessão do benefício por incapacidade. Argumenta que além da conclusão da perícia médica realizada em juízo, devem ser levados em consideração os atestados e exames assinados pelo médico particular, anexados ao feito. Entende que o médico que acompanha o tratamento, especialista na área, possui mais condições de avaliar a incapacidade do que o médico perito. Pede que as condições pessoais, como o modo de vida, o grau de escolaridade, a atividade exercida (ensacador) e a idade sejam levadas em consideração.

Tendo decorrido in albis o prazo para contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 33 - laudos complementares: eventos 40 e 47), em 27/03/2014, cujo laudo técnico explicita, resumidamente, que nas radiografias e tomografia apresentadas pela parte autora há sinais de processo degenerativo próprios da faixa etária, sem significado clínico, presentes também em exames de pessoas assintomáticas, genericamente denominado de espondilose (M 47.8). Disse que o autor é portador de doença crônica e que apresenta alterações degenerativas próprias da idade (58 anos). Acrescentou que os exames, atestados e receitas apresentadas datam de 2008. Por fim conclui que o requerente está apto para o trabalho.

O perito médico do juízo é especialista em ortopedia, traumatologia e perícia médica. Não há porque colocar em dúvida sua capacidade técnica para avaliar o autor, como pretende o apelante em suas razões recursais, uma vez que as moléstias que o acometem são na coluna lombar e cervical.

Contudo é de preciso considerar os atestados médicos anteriores, também firmados por médicos especialistas em traumatologia e ortopedia, que datam de 2005, 2006 e 2008, e já informam que o autor necessita de afastamento do seu trabalho habitual como ensacador, uma vez que é portador espondiliartrose cervical acentuada, que compromete a força muscular dos membros superiores, que o requerente não consegue mais carregar peso na cabeça. Além disso, atestam que o apelante está incapacitado para o trabalho de ensacador, e que "deverá permanecer no auxílio doença do INSS por tempo indeterminado", uma vez que necessita permanecer em repouso diante de um prognóstico de cura ruim e do risco de acidente ser muito grande em eventual retorno ao trabalho (evento 1 - OUT6 a OUT9).

Assim, em que pese o perito ter concluído pela ausência de incapacidade do autor para exercer atividade laboral, não se pode deixar de considerar que a moléstia degenerativa que o acomete, e que impossibilita há mais de 10 anos ao exercício de sua atividade laboral habitual, teve início em 2005.

No sistema Plenus é possível averiguar que o autor recebeu auxílio-doença em duas oportunidades, pela mesma moléstia que atualmente é portador, nos períodos de 29/04/2005 a 02/06/2005 e de 13/10/2005 a 31/10/2008. Nas diversas avaliações que o autor se submeteu, os peritos do INSS classificaram as moléstias como segue: CID 10 - M47.8 (Outras espondiloses. Classificação Internacional de Doenças. Espondilose: cervical, lombossacra, sem mielopatia ou radiculopatia torácica), CID 10 - M54.5 (Dor lombar baixa), CID 10 - M54.2 (Cervicalgia), CID 10 - M54.4 (Lumbago com ciática), CID 10 - M54 (Dorsalgia).

Além disso, em consulta aos sistemas CNIS, verifico que o autor possui vários vínculos empregatícios no ramo de trabalhadores agropecuários em geral, bem como faz parte do Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral e Arrumação de Cornélio Procópio/PR, bem como em vários documentos constam sua profissão como a de ensacador. Ou seja, as condições pessoais do apelante, que possui 58 anos de idade, baixo grau de instrução e que sempre trabalhou no meio rural ou como ensacador, o que sempre lhe exigiu elevado esforço físico, também precisam ser consideradas em conjunto com as moléstias que o acometem.

Diante disso, embora o laudo pericial tenha concluído pela ausência de quadro incapacitante, não há como exigir que o autor, portador de moléstia crônica degenerativa, no mínimo desde o ano de 2005, permaneça trabalhando na única profissão para a qual se encontra apto, ou em qualquer outra que exija esforço físico, sendo que isto só virá em prejuízo de sua saúde. Nem seria crível que se lhe exigisse o retorno ao trabalho em outra função, uma vez que diante do quadro que se apresenta, é notório que o autor não obteve durante sua vida laboral maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a outras atividades laborais, sendo mínimas inclusive as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Assim, cabível reconhecer-se o direito do autor à aposentadoria por invalidez. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

O benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora desde a data da cessação do auxílio-doença em 31/10/2008 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez deverá ser efetivada na data desta decisão.

Encontram-se prescritas as parcelas vencidas que antecedem o quinquênio do ajuizamento da ação, ou seja, são devidas as parcelas em atraso do auxílio-doença, cessado em 31/10/2008, desde 14/11/2008, uma vez que a ação somente foi ajuizada em 14/11/2013.

Assim, a qualidade de segurado resta mantidfa, porque o autor nunca retornou à capacidade plena para que pudesse retornar ao exercício de sua atividade laboral.

Dou provimento ao apelo da parte autora.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Invertido o ônus sucmbencial, condeo o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta modificada para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação em 31/10/2008 e convertido em aposentadoria por invalidez na data desta decisão. Declarada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de 14/11/2008, uma vez que a ação somente foi ajuizada em 14/11/2013.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 835, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.