PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOC...

8. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010

10. O cumprimento imediato da tutela específica (ou seja, a de concessão do benefício), diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de restabelecimento de aposentadoria por invalidez cessada administrativamente pelo INSS ou concessão de auxílio-doença, ao fundamento de que a perícia concluiu pela incapacidade parcial e não impeditiva para a atividade habitual. Pela sucumbência, restou a autora condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$800,00, cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento de AJG.

Apela a parte autora, aduzindo que a prova técnica aponta para a efetiva incapacidade para a atividade desempenhada (pedreiro). Não obstante o seu quadro clínico, sustenta o apelante que suas condições pessoais determinam incapacidade total e permanente para quaisquer atividades laborais, em razão do que requer o deferimento de aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões do INSS, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê, ainda, a LBPS que decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A documentação acostada aos autos comprova que a parte autora gozou de auxílio-doença no período de 17/02/2011 a 17/04/2011 e obteve a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no processo judicial nº 150/1.11.0000885-0, que tramitou no Juízo Estadual de Campina das Missões, RS. Após expediente administrativo de revisão/exames periódicos de benefício por incapacidade, tendo sido considerado o autor apto pela perícia médica oficial do INSS, sobreveio cessação da aposentadoria por invalidez em 31/08/2013 (fl. 40v).

Destarte, considerando que se pretende o restabelecimento do benefício cessado, restam incontroversos os requisitos de carência e qualidade de segurado do autor. O requisito incapacidade, por sua vez, foi investigado pela perícia judicial realizada em 13/02/2014 (fls. 71/72 e 94) pelo médico Elimar Bicudo, especialista em ortopedia e traumatologia.

O laudo técnico apontou que o requerente (pedreiro, 62 anos de idade) apresenta as patologias de CID10 M47.2 e M75.1 - espondilose com radiculopatia na coluna lombossacra e síndrome do manguito rotador no ombro direito, quadro clínico que, segundo o expert, determina incapacidade parcial (50%) e definitiva para atividades que demandem grandes esforços físicos. Refere, ainda, que a principal limitação é para elevação/abdução do ombro em 90º.

Nesse passo, considerando a premissa de que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, a situação dos autos deve ser compreendida sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico.

Assim, embora o experto nomeado tenha concluído que o autor tem aptidão para exercer atividades que não exijam esforço físico, não há como dissociar seu quadro clínico de suas condições pessoais desfavoráveis - do que deflui a sua incapacidade laboral total e permanente. Senão vejamos: o demandante é trabalhador braçal (pedreiro), tendo pouca instrução (ensino fundamental incompleto) e idade avançada (62 anos na perícia e 64 atualmente). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações.

Cumpre destacar, ainda, que as atividades típicas de um pedreiro são extenuantes e contemplam o carregamento de pesos, como sacos de cimento, carrinhos de mão, tijolos, bem como a execução de movimentos repetitivos, tais como levantar e abaixar, misturar argamassa, rebocar paredes, limpar estruturas. Essa atividade, pois, exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico. A propósito, o Ministério do Trabalho e Emprego assim descreve as atividades básicas dos pedreiros:

Não há como deixar de notar, inclusive, que o quadro clínico evidenciado nesses autos é absolutamente compatível com o descrito na ação anterior, de nº 150/1.11.0000885-0, em que o magistrado Carlos Eduardo de Manda Franco deferiu ao autor a aposentadoria por invalidez. Mister salientar, por sua pertinência, parte da bem lançada sentença de 23/10/2012 (fls. 19/22):

Com efeito, diante de tão contundente decisum, chega a causar estranheza o fato de o mesmo magistrado, diante de prova e situação fática, senão idêntica, compatível com a anterior, tecer as seguintes ilações na sentença prolatada em 16/04/2015 (fls. 99/101):

De fato, por todo o exposto, não vislumbro como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que garanta a subsistência da parte autora. Destarte, considerando que sua incapacidade não cessou desde a alta administrativa, dou provimento à apelação para restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez nº 32/554.265.952-3 desde 31/08/2013 - data da cessação indevida, condenando-se o INSS ao pagamento das prestações inadimplidas com juros e correção monetária e invertidos os ônus sucumbenciais.

Para evitar futuras demandas, expresso que o § 1º do art. 101 da Lei 8.213/1991, na redação conferida pela Lei 13.063/2014, isenta o aposentado por invalidez com idade superior a 60 anos de se submeter aos exames médicos periódicos da Previdência Social. Assim sendo, considerando que o autor nasceu em 29/08/1951, a aposentadoria ora restabelecida tem caráter definitivo, podendo ser modificada nas hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por esta Turma, os juros e correção monetária devem incidir na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo do INSS.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, no caso da parte já receber outro benefício previdenciário, nada impede que, em face de sua natureza de verba de subsistência, o novo benefício seja implantado imediatamente.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação foi provida para restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez nº 32/554.265.952-3 desde 31/08/2013 - data da cessação indevida, condenando-se o INSS ao pagamento das prestações inadimplidas com juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do STF acerca do tema. Invertidos os ônus sucumbenciais e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 271, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.