PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. LIMITAÇÃO - INTERPRETAÇÃO. DOENÇA DEGENERATIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS. TRF4...

4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e concessão de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$500,00, suspensos em razão da AJG deferida nos autos.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que o laudo comprovou a existência da doença alegada na inicial e assentou que esta produz incapacidade parcial e definitiva para a atividade de agricultor. Aduz que suas condições pessoais o impedem de exercer suas atividades laborais, em razão do que postula o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente  impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

 

A qualidade de segurado especial e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

 

Quanto ao argumento da parte autora de que não possui capacidade laborativa, verifica-se que a perícia judicial realizada em 11/09/2012 (laudo às fls. 77/79) pelo médico Hermes Pereira Mello, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que o requerente (agricultor, nascido em 1966) é portador de artrose no joelho direito (CID M17) derivada de ruptura no menisco. Afirmou que o quadro impõe limitação em razão da dor, porém que o "periciado não está incapaz" (quesitos 4 e 8, fl. 78).

Em que pese o Juízo a quo tenha fundado a sentença de improcedência na resposta a esses quesitos, entendo que a melhor interpretação do laudo pericial dá uma nova tônica para a análise do caso concreto. Em referência aos quesitos "o autor está acometido de fissura no menisco medial do joelho direito e osteoartropatia degenerativa em evolução, caracterizados por fortes e terríveis dores, incapacitando-o para o exercício de suas atividades habituais como trabalhador rural?" (quesito do autor, fl. 68, '1') e "apresenta o autor doença que o incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?" (quesito do INSS, fl. 85, III, 'b'), o experto nomeado respondeu SIM (quesito 1 da fl. 77 e quesito 'b' da fl. 78).

Em suma, de acordo com essa interpretação que fora desconsiderada até aqui, restou comprovado pelo laudo que, ao menos temporariamente, o autor está incapacitado para o exercício da atividade rural (sua profissão habitual). Essa atividade, pois, assim como a de trabalhador em marcenaria (que exercera anteriormente), exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico.

Ademais, seguindo nesse rumo e considerando a premissa de que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, a situação dos autos deve ser compreendida sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico.

 

Assim, embora o experto nomeado tenha concluído que o autor tem aptidão para exercer outras atividades, não há como dissociar seu quadro clínico de suas condições pessoais desfavoráveis - do que deflui a sua incapacidade laboral total e permanente. Senão vejamos: o demandante é trabalhador braçal (agricultor), tendo pouca instrução (ensino fundamental incompleto) e idade relativamente avançada (50 anos de idade atualmente).

Por final, registro que a natureza da incapacidade diagnosticada nos autos é a mesma da alegada na via administrativa e possui caráter degenerativo e progressivo - isto é, que tende a piorar com o passar do tempo. O perito chegou a recomendar que depois dos 60 anos o autor fizesse uma cirurgia parcial ou total do joelho, com colocação de prótese (quesito 22, fl. 79).

Logo, somando a esta situação o fato de que o segurado não possui qualificação profissional ou grau de instrução que lhe permita a efetiva inserção no mercado de trabalho, não vislumbro como pode ele continuar a garantir sua subsistência com dignidade.

Destarte, considerando que o art. 43 da Lei 8.213/1991, prevê que a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 19/04/2012 (fl. 54).

De mais a mais, deve ser abatido do total da condenação o valor eventualmente já adimplido pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de decisão judicial.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

A apelação da parte autora foi provida para reformar a sentença de improcedência, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 19/04/2012 - dia imediato ao da cessação do auxílio-doença (fl. 54).

Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS deverá pagar honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão. Autarquia isenta de custas, mas obrigada ao pagamento das despesas processuais, porquanto o feito tramitou na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Consectários legais diferidos para a fase de cumprimento do julgado.

Determinada a implantação do benefício

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 405, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.