PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA POR FISIOTERAPEUTA. PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ...

3. É essencial e inafastável a prova testemunhal para complementar o início de prova material do exercício de atividade rural, sobretudo nos casos em que há controvérsia acerca da qualidade de segurado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução com a realização de perícia por profissional médico, preferencialmente da área de nefrologia, bem como a colheita de prova oral para comprovar a qualidade de segurada especial da autora, revogando-se, em consequência, a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data o requerimento administrativo (16/12/2013), condenando-se o INSS a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Arcará a autarquia, também, com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, de 10% sobre o valor total da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária alega preliminarmente a nulidade da sentença, tendo em vista que se fundou em perícia realizada por fisioterapeuta, quando o exame pericial é ato privativo de médico. No mérito, afirma que a parte autora perdeu a qualidade de segurado antes do início da incapacidade. Subsidiariamente pugnou pela aplicação integral da Lei 11.960/2009 para fins de juros e correção monetária.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade, com efeito, é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança (Lei 8.213/91, art. 42, §1º).

Ademais, a Lei nº 12.842, de 10 de julho de 2013, já vigente à época da realização da perícia realizada nos autos, assim disciplina a matéria:

Diante da hermenêutica dos mencionados cânones, tem-se que a realização da perícia médica que objetiva o diagnóstico das patologias controvertidas, bem como de suas implicações incapacitantes, é ato privativo de médico. Com efeito, a mencionada Resolução do Conselho Federal de Fisioterapia não tem o condão de se sobrepor à Lei Federal nº 12.842/2013, que regulamenta a profissão de médico, e tampouco encontra respaldo no Decreto-Lei nº 938, de 13 de outubro de 1969, norma federal que regulamenta a atividade de fisioterapeuta, cujo escopo é executar métodos e técnicas fisioterápicos para restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física do cliente.

Nesse diapasão, a preliminar de nulidade da sentença baseada em laudo fisioterápico merece ser acolhida. Este Egrégrio Tribunal, a propósito, possui reiterada jurisprudência nesse sentido:

Ressalto que, na hipótese, a perícia médico-judicial deve ser realizada, preferencialmente por especialista em nefrologia, eis que a parte autora alega sofrer de síndrome nefrótica secundária a glomerulonefrite membranosa (Evento 1, INIC1, p. 3), diagnóstico confirmado pelo INSS (Evento 1, OUT9, pág. 4). Tal circunstância deixa ainda mais evidente a impropriedade da perícia conduzida por fisioterapeuta, porquanto, ainda que se pudesse admitir seu parecer em patologias/lesões ortopédicas, tal profissional não detém conhecimento técnico para opinar sobre doenças dos rins.

Há também outra lacuna na instrução que deve ser sanada. Embora o magistrado a quo tenha dado por incontroverso o requisito de qualidade de segurada da parte autora, verifica-se, ao contrário do que constou no despacho saneador, que o INSS não considerou a filiação da requerente ao RGPS como segurada especial porque ela não planta nem colhe; quem faz o trabalho é o irmão; a mesma paga pouco, mas paga; o esposo tem fonte de renda maior que o salário mínimo; e a mesma reside na cidade (Evento 27, OUT3, pág. 24).

Ademais, a prova testemunhal a complementar o início de prova material, em se tratando de reconhecimento de trabalho rural, é essencial e inafastável, sobretudo no presente caso, em que o INSS impugna a sentença sob a alegação de perda da qualidade de segurado.

Transcrevo, por oportunos, alguns precedentes desta Corte:

Assim, uma vez reaberta a instrução e depois de realizada a perícia médica, a prova oral deverá ser colhida para confirmar ou afastar a qualidade de segurada especial da parte autora, mormente no período de 2012 a 2014 - aparentemente correspondente à carência do benefício postulado.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução com a realização de perícia por profissional médico, preferencialmente da área de nefrologia, bem como a colheita de prova oral para comprovar a qualidade de segurada especial da autora, revogando-se, em consequência, a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 552, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO COM A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR PROFISSIONAL MÉDICO, PREFERENCIALMENTE DA ÁREA DE NEFROLOGIA, BEM COMO A COLHEITA DE PROVA ORAL PARA COMPROVAR A QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL DA AUTORA, REVOGANDO-SE, EM CONSEQUÊNCIA, A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.