APELAÇÃO CÍVEL Nº 5038871-45.2017.4.04.9999/PR
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | JOSE GRACHEKI NETO |
ADVOGADO | : | JOÃO MORAIS DO BONFIM |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. desconto do PERÍODO EM QUE A PARTE AUTORA ESTEVE exercendo atividade E RECEBEU A REMUNERAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. Hipótese em que não há controvérsia sobre a incapacidade definitiva da segurada.
2. In casu, restou demonstrado que, mesmo incapacitado, o segurado persistiu trabalhando, tendo tal circunstância, inclusive, agravado seu estado de saúde a ponto de tornar definitiva a incapacidade laborativa, o que ensejou o deferimento da aposentadoria por invalidez. O exercício de atividade remunerada mesmo incapacitado se deu em virtude da ausência do devido amparo previdenciário.
3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequada a sentença no que tange aos consectários.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, adequando-se, de ofício, o modo de cálculo dos consectários, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9317541v6 e, se solicitado, do código CRC D4A8990E. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5038871-45.2017.4.04.9999/PR
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | JOSE GRACHEKI NETO |
ADVOGADO | : | JOÃO MORAIS DO BONFIM |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária, com pedido de tutela antecipada, movida por JOSÉ GRACHEKI NETO, nascido em 07/01/1963, em face do INSS.
Relatou o autor que não tem mais condições de trabalhar em razão de doenças incapacitantes (CID S 42.2 Fratura da Extremidade Superior do Úmero, CID M 75 Lesões do Ombro, CID M 46.0 Entesopatia vertebral e CID M 75.9 Lesão não especificada do ombro). Alegou que teve o benefício de auxílio-doença cessado em 27/02/2015, sob a alegação de ausência de incapacidade. Requereu a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício. Requereu tutela provisória e a AJG.
Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 30/05/2017 (eventos 88 e 101), que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data de cessação do benefício, atualizados pelo INPC. O julgador determinou o desconto, do valor a ser recebido, das remunerações recebidas pelo autor no período de 02/2016 a 05/2016 em razão do exercício de atividade laborativa. Quantos aos juros, determinou-se que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. O réu foi condenado a pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data desta sentença, observado o que reza a Súmula nº 111 do STJ. O feito não se submete ao reexame necessário nos termos do artigo 496, § 3º do CPC/2015.
Em suas razões de recurso, o autor alega não ser cabível o desconto apontado, havendo a necessidade do pagamento de todas as parcelas vencidas, inclusive as parcelas referentes aos meses que exerceu atividade remunerada.
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DA REMESSA NECESSÁRIA
Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.
DO CASO CONCRETO
Na hipótese dos autos, não há controvérsia acerca da incapacidade total e permanente da parte autora para toda e qualquer atividade, cujo termo inicial é fevereiro de 2012 (resposta quesito 7 do autor - evento 65).
Como referido na sentença:
No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, conforme documento de seq. 65 e 77.
A perícia judicial afirmou a incapacidade para o trabalho, em síntese, decorrente de: "LESÃO NO OMBRO DIREITO E ARRITMIA, OCASIONADOS POR QUEDA DE NÍVEL DE CIMA DO TELHADO DE UMA CASA. INCAPACIDADE PERMANENTE. OCORREU AGRAVAMENTO. SEM PREVISÃO DE RECUPERAÇÃO NO MOMENTO O REQUERENTE ESTÁ TOTALMENTE INCAPACITADO" Que existe incapacidade laborativa total e permanente para o desenvolvimento de suas atividades habituais, bem como de qualquer outra atividade.
Pois bem.
Quanto à necessidade de se descontar, do valor a ser recebido pelo segurado, o período de exercício de atividades laboratias, merece acolhimento o pleito do recorrente.
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que "não há falar em excesso de execução ou desconto dos meses em que a parte autora exerceu atividade remunerada do valor total executado, uma vez que o trabalho exercido pela autora nesse período ocorreu em detrimento de sua própria saúde, em período em que ela deveria estar amparada pela previdência social e recebendo o benefício por incapacidade" (TRF4, Turma Suplementar Paraná, Apelação/Remessa Necessária Nº 5034321-41.2016.4.04.9999/PR, Rel. Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, D.E 13/12/2017).
Do voto-condutor do precedente acima mencionado extrai-se o seguinte excerto:
Saliento que o fato de a autora ter continuado a efetuar os recolhimentos das contribuições previdenciárias após o início de sua incapacidade não tem o condão de afastar o recebimento do auxílio-doença, uma vez que estão demonstrados, nos autos, a sua incapacidade e o preenchimento dos demais requisitos necessários para a concessão desse benefício.
Quanto à eventual atividade remunerada após o início da incapacidade, cito o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Se a parte autora trabalhou após o início de sua incapacidade, assim o fez às expensas da sua saúde, quando deveria estar amparada pela previdência social e recebendo o benefício por incapacidade. Nesses casos, esta Corte tem entendido que o segurado não pode ser duplamente prejudicado pela recusa autárquica, pois não apenas deixou de receber o amparo previdenciário como foi forçado a trabalhar sem estar em condições para isso. Ademais, a autarquia beneficiou-se não apenas com o recebimento das respectivas contribuições previdenciárias, mas também por não ter pago o benefício quando deveria ter feito. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. DESCONTO DO PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. Constatado mediante perícia médico-judicial que a segurada padece de moléstia que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença, considerando que a incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação é prévia ao deferimento administrativo do auxílio-doença. 3. Hipótese em que o cálculo das parcelas atrasadas a título de aposentadoria por invalidez não pode sofrer abatimento do período em que houve o exercício cumulativo de atividade laboral. 4. O STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública (correção monetária, juros, honorários advocatícios), devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012). 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040699-47.2015.404.9999, 6ª TURMA, (Auxilio Salise) Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/05/2017) [...].
Vale referir, por fim, não ser possível se presumir que o segurado não estava incapacitado pelo simples fato de estar trabalhando. Em verdade, não parece razoável reprovar/punir a parte demandante pela mesma ter se direcionado a prover a sua própria subsistência enquanto não era contemplada com o benefício a que tinha direito. A presunção, não refutada pelo INSS, é a de que a parte ora requerente exerceu atividade laborativa, ainda que incapacitada.
Mantida, assim, a concessão do benefício desde fevereiro de 2015 (data da cessação do auxílio-doença).
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
O termo final do cômputo dos honorários advocatícios neste caso será a data de julgamento deste recurso.
CONCLUSÃO
Sentença reformada, em parte, para determinar que não sejam procedidos descontos no período em que o segurado, mesmo incapacitado, tenha se mantido em atividade laborativa. Modificado termo final da incidência da verba honorária. Adequado, de ofício, o modo de cálculo dos consectários legais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, adequados, de ofício, os critérios de cálculo dos consectários.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5038871-45.2017.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00000789320168160104
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | JOSE GRACHEKI NETO |
ADVOGADO | : | JOÃO MORAIS DO BONFIM |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 482, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, ADEQUADOS, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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