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PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/2009. CRITÉRI...

Data da publicação: 29/06/2020, 03:52:57

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. CUSTAS. ISENÇÃO. 1. É devida a aposentadoria por invalidez quando o autor é portador do vírus HIV e devido o estigma social da doença e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 3. Honorários periciais a cargo do INSS. Omissão que se supre. (TRF4, AC 0001634-96.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 09/08/2017)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. CUSTAS. ISENÇÃO.
1. É devida a aposentadoria por invalidez quando o autor é portador do vírus HIV e devido o estigma social da doença e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho.
2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
3. Honorários periciais a cargo do INSS. Omissão que se supre.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, suprir omissão quanto aos honorários periciais, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, mantida a antecipação da tutela, vencidos os Desembargadores Federais Vânia Hack de Almeida e João Batista Pinto Silveira, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de julho de 2017.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator


Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8668082v7 e, se solicitado, do código CRC 1D154BBF.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:
DIANTE DO EXPOSTO, com resolução de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil), JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial da presente ação ordinária ajuizada por Jucélia Herdt em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, em consequência, CONDENO a parte ré a conceder à parte autora aposentadoria, bem como ao pagamento dos atrasados, a partir de 30/04/2005 (fl. 32), descontando-se eventuais valores que a parte tenha auferido na seara administrativa em períodos subsequentes e respeitada a prescrição quinquenal. As parcelas atrasadas deverão ser quitadas em parcela única e corrigidas pelo INPC, a contar da data em que cada pagamento deveria ter ocorrido, e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, devendo-se observar as alterações trazidas pela Lei n. 11.960/09, a qual modificou o art. 1º - F, da Lei 9.494/97, a partir da sua vigência. Defiro a antecipação de tutela em favor da parte autora e, em consequência, determino que o réu, no prazo máximo de 10 (dez) dias, implante a aposentadoria em favor da parte requerente. Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais, com redução, e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Em não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para fins de reexame necessário.
Irresignado apela o INSS requerendo a reforma da sentença por contrariar laudo técnico e conceder aposentadoria por invalidez, ante a ausência de comprovação de incapacidade total da autora. Requereu, ainda, a adequação dos consectários, para aplicação do art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Mérito

A perícia médica judicial, realizada em 28/04/2014, por médico especializado em medicina do trabalho, apurou que a parte autora, desempregada, nascida em 09/03/1971, é portadora de síndrome da imunodeficiência humana (AIDS), e concluiu que ela está parcial e permanentemente incapacitada para toda e qualquer atividade laboral. Perguntado acerca do início da incapacidade, respondeu o perito que "a data da incapacidade remonta a pelo menos novembro/2004, conforme documento da fl. 16". (quesito nº 3, da fl. 84)

Em que pese a alegação do INSS, ainda que o perito tenha concluído pela incapacidade parcial e permanente, agiu acertadamente o Juiz de origem ao conceder aposentadoria por invalidez à autora, uma vez que não se pode ignorar que a síndrome da imunodeficiência adquirida infelizmente é, ainda hoje, uma moléstia socialmente estigmatizante, gerando discriminação capaz de alijar o indivíduo do mercado de trabalho.
Portanto, considerando o conjunto probatório e tendo em conta o contexto particular que envolve a doença que a acomete, tenho que a autora encontra-se total e permanentemente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas, desde a data da cessação do auxílio-doença (30/04/2005).

Desse modo, mantenho a sentença que condenou o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à autora, desde a data da cessação administrativa (30/04/2005), devendo ser descontadas eventuais parcelas recebidas a título de antecipação da tutela, ou outro benefício previdenciário no período, respeitada a prescrição quinquenal.
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

Custas e despesas processuais
Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.
O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, já implantada.

Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo

Ante ao exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, suprir omissão quanto aos honorários periciais, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, mantida a antecipação da tutela.

Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator


Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8668081v4 e, se solicitado, do código CRC 6CC6779F.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
VOTO-VISTA
Peço vênia para divergir parcialmente do eminente Relator quanto às conclusões de mérito.

Inicialmente, destaco que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Acerca da doença que acomete o requerente, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:

"(...) ao falarmos de HIV e AIDS não estamos usando sinônimos. O vírus HIV (human immunodeficiency virus) é o retrovírus causador da AIDS ou SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida). A infecção do vírus HIV não acarreta por si só a síndrome (Aids), sendo que essa ocorre com a imunossupressão da pessoa infectada, ou seja, quando sua imunidade é comprometida pela diminuição da quantidade dos linfócitos T-CD4 (responsáveis pela defesa do organismo humano) em virtude da proliferação da carga viral do HIV.
Assim, pessoa imunossuprimida fica vulnerável a desenvolver as chamadas doenças oportunistas. Contudo, a infecção pelo HIV pode ou não acarretar em incapacidade para o trabalho. Muitos pacientes, chamados assintomáticos, mantêm níveis de CD4 (células responsáveis pela imunidade) normais e a carga viral indetectável (ou seja, a quantidade de vírus no sangue é tão baixa que não é detectável pelo exame)."

Ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. Calha mencionar que a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.

Ressalto que ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.

Ou seja, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos, verifica-se do laudo pericial judicial que a incapacidade da parte autora é parcial e permanente, indicando o expert que a incapacidade remonta a novembro de 2004.

Para a solução da lide, importa transcrever excertos do laudo:

"3. Qual a data provável do início da doença? Qual a data provável do início da incapacidade?
Resposta: Não posso referir a data do início da doença, a data da incapacidade remonta a pelo menos novembro/2004, conforme documento de fl. 16.
(...)
4. Há tratamento para a incapacidade? Quais os meios? Qual o tempo mínimo de resposta? Quais as chances de que haja recuperação total ou parcial?
Resposta: Sim, clínicos e medicamentosos; pelo resto da vida, ou até haver descoberta de cura, não haverá recuperação total da periciada."

As respostas dadas pelo perito indicam que, em sua avaliação, estar acometido de HIV já indicaria a existência de incapacidade laborativa de forma definitiva.

Contudo, como entendo que o HIV, quando assintomático, não enseja a concessão de benefício por incapacidade, há que se analisar eventual grau de compromentimento da capacidade laborativa, o que pode ser revelado pelo exame da fl. 16. Tal exame indica CD4 em níveis que variam de 308 a 431, o que revela um quadro de alterações e sintomas menores, porém sem um comprometimento e ainda sem probabilidade de ocorrência de doenças oportunistas, as quais geralmente se apresentam quando CD4 encontra-se em níveis inferiores a 200.

Assim, tenho que o caso enseja apenas a concessão de auxílio-doença, desde a DCB (30/04/2005), observada a prescrição quinquenal, não fazendo jus à aposentadoria por invalidez, que exige incapacidade total e permanente.

Logo, merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez, ficando condenada a Autarquia ao pagamento de auxílio-doença, desde 30/04/2005, observada a prescrição quinquenal.

Quanto aos consectários, acompanho o eminente Relator.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez, ficando condenada a Autarquia ao pagamento de auxílio-doença, desde 30/04/2005, observada a prescrição quinquenal.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8754719v2 e, se solicitado, do código CRC 1987F7AF.
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Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 07/08/2017 17:39




APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
VOTO-VISTA
Pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios

Discute-se o direito a benefício de incapacidade, diante do qual o eminente relator concluiu configurados os requisitos autorizadores do benefício por invalidez.

O voto divergente deu provimento parcial ao recurso do INSS, restabelecendo o benefício de auxílio-doença.

No presente debate, mister definir se pessoas vivendo com HIV/AIDS, ainda que assintomáticas, podem ser consideradas, para os fins de proteção social, destinatárias de BPC, por possuírem "...impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (LOAS, art. 20, parágrafo 2º).

Para tanto, é necessário bem compreender o que são tais impedimentos de longo prazo e relacioná-los com as barreiras existentes, avaliando se de tal equação resulta obstrução de participação na vida em sociedade em igualdade de condições.

1) Ponto de partida: modelo integrado biomédico e social da capacidade, incapacidade e deficiência

Como ponto de partida, é necessário firmar que a análise da capacidade/incapacidade e deficiência, desencadeada pela invocação de qualquer moléstia, deve adotar uma perspectiva social, valendo-se do modelo biopsicossocial.

A compreensão da proteção constitucional social diante da incapacidade para o trabalho deve partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, deve-se ter presente a dignidade humana (CR, art. 1º, III), os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade (art. 5º, caput), os direitos fundamentais sociais à saúde, ao trabalho e à previdência social (art. 6º), o fundamento da ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170), o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais da ordem social (art. 193) e à cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade avançada (art. 201, I).

Arrolados os princípios pertinentes ao âmbito de proteção constitucional, o próximo passo é compreender o que é incapacidade enquanto categoria jurídica, para o que é imprescindível visualizá-la como fenômeno socialmente relevante que o direito destaca e juridiciza.

Do mesmo modo que outros elementos da vida social juridicizados, os diversos conceitos veiculados pelo direito referem-se a determinadas realidades, cuja nomeação possibilita não-só sua percepção, como também atua decisivamente em sua dinâmica no mundo das relações sociais juridicizadas. Nessa medida, ao lidar com conceitos o jurista não pode fazê-lo na fria assepsia da abstração alheia ao mundo, ambiente onde carne e ossos habitam, em especial quando se persegue o significado de incapacidade para a proteção constitucional previdenciária.

Com efeito, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência, segurança e risco, são binômios que só ganham sentido a partir dos corpos inseridos no mundo onde habitam. Mundo esse gestado pela relação complexa entre as diversas esferas da vida pessoal, corporal, psíquica, social, política, laboral e cultural, onde uma dimensão constrói a outra e é por ela simultaneamente construída. Não há, de fato, existência humana fora do tempo e do espaço socialmente construídos e vividos. Daí que saúde e doença, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência só possam ser corretamente compreendidos no tempo histórico, que é sempre e necessariamente social.

Postas essas premissas, tanto no quadro dos benefícios de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), quanto no benefício de prestação continuada em virtude de deficiência, não há como afastar-se do modelo integrado.

Benefícios por incapacidade

Com efeito, não há como interpretar os artigos 42 (um corpo humano concreto, historicamente "considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência" - nas palavras da lei) e 59 da LBPS (um corpo humano concreto e histórico que "ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual" - igualmente na dicção legal) fora das coordenadas normativas constitucionais, fora da historicidade e da concretude.

Nesse quadro, não há conceituação juridicamente correta de incapacidade senão mediante a consideração conjunta da dimensão biomédica (aqui abrangendo também as avaliações psicológicas) e da dimensão social, uma vez que a falta de uma dessas dimensões inviabiliza no mundo concreto e na história onde tomam sentido e existência os conceitos e as realidades da saúde, da doença e da capacidade para o trabalho ou atividade habitual.

Com efeito, o debate sobre benefícios por incapacidade pode ser lido, dentre tantas formas, pelo destaque de alguns momentos: (1) a constatação dos limites estritamente biomédicos, (2) o desafio da fundamentação pela invocação de causas supralegais e (3) a invocação de analogia ou interpretação extensiva com o modelo constitucional da deficiência. Diante dessa evolução, aqui se sustenta, como fundamento jurídico para o reconhecimento do direito a benefícios relativos à incapacidade, um conceito juridicamente correto e adequado de incapacidade (4).

Em um primeiro momento, apercebeu-se a inadequação da compreensão da incapacidade, numa perspectiva estritamente biomédica, como "impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas, provocadas por doença ou acidente". Essa constatação levou à consideração de circunstâncias como idade e escolaridade do segurado (momento 2), denominadas nesse debate como "causas supralegais" (Rafael Machado de Oliveira, "Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário", disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/incapacidade-biopsicossocial-no-direito-previdenci%C3%A1rio, 31/08/2016).

Diante disso, num terceiro momento, invocou-se interpretação extensiva, assim como do recurso à analogia, como fundamentos para alcançar circunstâncias sociais que, em acréscimo à avaliação biomédica, levem eventualmente à conclusão pela proteção previdenciária por incapacidade (João Augusto Câmara da Silveira, "O conceito de incapacidade no âmbito do benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez", Revista Direito e Liberdade, disponível em http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/711/640, 31/08/2016).

Nesse sentido, a propósito, a elaboração doutrinária e jurisprudencial que, passo a passo, consolidam a noção de "invalidade social", atentando para as circunstâncias de cada caso (idade, tipo de incapacidade, escolaridade, profissão, potencial agravamento, possibilidade de tratamento, risco na permanência na atividade, dentre outros) e valendo-se inclusive em analogia à proteção jurídica da deficiência, terreno onde a chamada abordagem biopsicossocial é juridicamente expressa e obrigatória.

A argumentação que fundamenta este voto diferencia-se das posições acimas resumidas. Nelas, o elemento central para a constatação da incapacidade é o diagnóstico médico de doença ou acidente que impossibilita o exercício de atividade profissional. A dimensão social terá relevância e será considerada quando acrescer elementos em situações onde, "a priori", o diagnóstico biomédico, por si só, não gera convencimento pela incapacidade e, daí, a situação exige maior investigação.

Na compreensão do conceito de incapacidade ora proposta afirma-se que não há possibilidade de considerar que um diagnóstico biomédico, por si só, conclua pela incapacidade, sem qualquer consideração social, como se fosse possível imaginar que qualquer diagnóstico médico existisse fora de determinado contexto histórico, onde inclusive a própria noção do que é saúde e do que é doença é forjada. Essa dissociação entre a dimensão biomédica e a social é rejeitada na compreensão ora exposta, inviabilizando um método decisório onde haja duas etapas distintas e complementares. No modelo integrado das dimensões biomédica e social o juízo sobre a incapacidade não pode separar tais dimensões.

No modelo integrado da compreensão da incapacidade essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".

Dois exemplos deixam isso bem claro: a biografia conhecida de Stephen Hawking e a história da homossexualidade.

Hawking é uma celebridade científica e até midiática mundial. Não somente graças à sua persistência, mas em especial pelo acesso a tratamento e equipamentos adequados, esse físico lecionou por anos e hoje é diretor de pesquisa em Departamento de Matemática Aplicada e Física Teórica da prestigiada Universidade de Cambridge, ostentando capacidade para a vida acadêmica profissional, com vasta produção contemporânea. Sua história é exemplo vivo de como a "impossibilidade de desempenho", mesmo diante de doença tão severa (esclerose lateral amiotrófica) não pode ser, por si só, dissociada do contexto social, conclusiva pela incapacidade. A dimensão social, portanto, é decisiva para avaliar a "impossibilidade para desempenho", elemento nuclear do conceito de incapacidade.

A homossexualidade, enquanto orientação sexual, até pouco tempo atrás, provocou diagnósticos onde a terapia era a internação compulsória (isso para não falar da insistência de alguns ainda hoje querem considerá-la doentia, ao ponto de defenderem recursos públicos para terapias de saúde "de conversão"). A mesma pessoa, com a mesma corporalidade e psiquismo, alguns anos atrás diagnosticada com grave distúrbio, estigmatizada até como ameaça à sociedadel hoje é considerada distante de qualquer patologia. A dimensão social, portanto, é decisiva não-somente para avaliar "a impossibilidade de desempenho", mas também para interpretar o outro elemento nuclear do conceito de incapacidade, qual seja, "impossibilidade de desempenho provocada por doença".

Assentar um modelo integrado de compreensão da incapacidade não significa colocar em questão todo e qualquer diagnóstico médico conclusivo e, tantas vezes na prática, indisputável quanto à incapacidade de alguém. Trata-se de explicitar que a evidência da incapacidade medicamente atestada de alguém totalmente imobilizado (por esclerose, por exemplo) produz-se porque está (corretamente) implícito que, em tais circunstâncias presumidas ou demonstradas, efetivamente tão elevado grau de imobilidade gera a situação, para aquele indivíduo, social e historicamente situado, de incapacidade como impossibilidade de desempenho para atividades que garantam a subsistência.

Expostos esses fundamentos, conclui-se que a correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento.

Acrescento mais alguns exemplos.

Hipótese nítida de aplicação do modelo integrado da incapacidade é a de mulher de idade avançada, com baixa escolaridade, impossibilitada fisicamente para serviços domésticos remunerados, em contexto social onde eventual tentativa de reabilitação ver-se-ia frustrada por crise no mercado de trabalho, associada ou não à carência de serviços públicos de educação. Como é fácil de ver, alegar que do ponto de vista médico tal segurada poderia desempenhar atividade escriturária seria desconhecer a abordagem biopsicossocial com prejuízo concreto e grave à segurada e frustração do dever constitucional de proteção social.

O mesmo se concluiria diante de alegação de capacidade para labor rural por segurada portadora de algumas limitações, à consideração de que as atividades rurais desempenhadas por mulheres são mais leves. O modelo social, ao revelar precisamente o contrário (a carga de trabalho rural feminino é mais pesada que a masculina), fornece conclusão oposta, vale dizer, pela presença de incapacidade.

O modelo integrado, ademais, abre espaço para concluir pela incapacidade em hipótese onde, apesar de parecer biomédico atestar taxativamente pela capacidade atual de segurado, as condições sociais concretas e disponíveis em que desempenha sua função acarretem, de modo previsível e plausível, dano efetivo à saúde, considerando o seu estado atual e as barreiras que enfrenta.

Por outro lado, o modelo social abre espaço para concluir pela capacidade para o trabalho sempre que, não obstante alguma limitação, o indivíduo tiver à sua disposição meios socialmente acessíveis, que lhe permitam desempenhar adequadamente e sem prejuízo à saúde as funções atinentes à sua ocupação.

Benefício de prestação continuada a pessoas com deficiência

Na mesma linha, a compreensão jurídica vigente da deficiência, tanto na Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.472/1993, com a redação da Lei nº 12.435/2011), como na Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência), quanto na Lei Complementar nº 142/2013 (sobre a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada no RGPS), adotam essa abordagem biopsicossocial, cujo fundamento maior se encontra na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao direito brasileiro com estatura constitucional.

Tanto num quadro (benefícios por incapacidade), quanto no outro (benefício de prestação continuada), isso implica adotar a compreensão desenvolvida na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), cujos termos incorporam os diversos elementos considerados pelo modelo integrado biopsicossocial, que abrange considerações biomédicas e sociais.

No quadro da CIF, reconhecida mundialmente como instrumento adequado para o desenvolvimento da legislação internacional e nacional em matéria de direitos sociais (ORGANIZAÇÃO PANAMERICANA DE SAÚDE E ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE, "CIF: CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE FUNCIONALIDADE, INCAPACIDADE E SÁUDE", São Paulo: Editora USP, 2008, p. 17), englobam-se os componentes relevantes para a saúde relacionados ao bem-etar em termos de domínios de saúde e de domínios relacionados à saúde, sendo esta efetivamente aplicável a todas as pessoas. Ela fornece uma descrição de situações relacionadas às funções do ser humano e suas restrições, de maneira integrada e acessível (p. 18).

Para o caso em apreço, onde se discutem restrições relacionadas à sorologia positiva para HIV, importa mencionar que são relevantes, no contexto da saúde, as funções dos corpos (funções fisiológicas dos sistemas orgânicos) e as estruturas dos corpos (partes anatômicas do corpo como órgãos, membros e componentes). Neste quadro definitório, deficiências são problemas nas funções ou nas estruturas do corpo como um desvio significativo ou uma perda (p. 21), desvio significativo este em face dos padrões populacionais geralmente aceitos no estado biomédico do corpo e de suas funções (p. 23).

Em situações envolvendo tal sorologia positiva, há sim, portanto, que se perquirir acerca da presença de deficiência em virtude de problemas nas funções corporais (em especial, nas funções do sistema imunológico), que podem inflingir ao indivíduo, nos termos da CIF, tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida" (p. 21).

2) Benefício por incapacidade e benefício de prestação continuada a pessoa vivendo com HIV/AIDS: a assintomatologia, por si só, não define o reconhecimento ou não do direito

No modelo biopsicossocial, a avaliação biomédica que registra assintomatologia em segurado vivendo com HIV/AIDS, não tem como ignorar o preconceito e a discriminação presentes na vida em sociedade. Na mesma linha, não se pode apagar outras circunstâncias eventalmente presentes. A questão é verificar, no caso concreto, quais as possibilidades e os impedimentos que o indivíduo experimenta na vida em sociedade, que podem resultar em redução total ou parcial de capacidade para exercício de atividade laboral remunerada, como também impliquem restrição de participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições.

Logo, há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

Desse modo, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social. No mesmo diapasão, estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

Com efeito, é necessário avaliar muitos outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social. Há que se considerar, dentre outros, aspectos como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários.

3) A epidemia de HIV/AIDS e modelo biopsicossocial no contexto brasileiro

Há vários elementos a serem considerados, portanto, na aplicação do modelo biopsicossocial para a avaliação da incapacidade laboral em matéria de benefícios previdenciários. No caso da epidemia de HIV/AIDS no Brasil, a enumeração de cada um deles e sua ponderação requer cuidado e humildade, dada a complexidade histórica de cada um e a multicausalidade fatorial inafastável para um juízo positivo ou negativo de capacidade laboral.

Nesse esforço, do exame da literatura científica e da atenção às experiências de indivíduos e grupos vivendo com HIV/AIDS, destaco o histórico das respostas brasileiras diante da epidemia e os processos de estigmatização.

Com efeito, é decisivo ter um panorama das respostas brasileiras diante da epidemia do HIV/AIDS. Isso porque é nesse contexto em que pessoas assintomáticas se inserem nos dias de hoje, momento cuja atualidade e compreensão não se produzem no vazio histórico.

Conforme indica a literatura especializada, podem ser arroladas 4 fases nessa trajetória. A primeira fase (1982-1983), desencadeada a partir dos primeiros casos, registrou o surgimento dos primeiros programas (no Estado de São Paulo) e organizações não-governamentais (GAPA - Grupo de Apoio e Prevenção à AIDS e ABIA - Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS); ela foi marcada por ampla negação estatal e onde de pânico moral, medo, estigma e discriminação, em especial por líderes religiosos. A segunda fase (1986-1990) tem seu início marcado pelo Programa Nacional de AIDS, com abordagem mais pragmática e técnica, com o surgimento de ONGs (GAPAs) pelo país. Com elas, cresceu a pressão por respostas mais solidárias e comunitárias (destacou-se a liderança de Herbert Daniel), baseadas em compromissos éticos e políticos, não restritas à abordagem tecnocrática. De 1990 a 1992, a terceira fase foi bastante turbulenta, surgindo um distanciamento entre a atividade estatal e a sociedade, caracterizando praticamente um antagonismo (administração Collor de Mello). A quarta fase (1992 a 1996), retomou o rumo de respostas colaborativas entre sociedade e Estado, contando inclusive com financiamento internacional. Todos esses momentos revelam, não por acaso, correspondência entre os desenvolvimentos da história política nacional e as respostas à epidemia (Richard Parker, "Construindo os alicerces para a resposta ao HIV/AIDS no Brasil: o desenvolvimento de políticas sobre o HIV/AIDS, 1982-1996", In: "Divulgação em Saúde para Debate", Rio de Janeiro: CEBES/ABIA/Mailman School of Public Health - Columbia University, n. 27, ago. 2003, p. 8-49).

Em 1996, é promulgada a Lei Federal nº 9.313, marco histórico para o acesso a antirretrovirais, estabelecendo acesso universal, inaugurando experiência mundialmente reconhecida de modo positivo. Esse avanço, todavia, começa a ser desafiado a partir dos anos 2000, em decorrência de pressões vindas de detentores internacionais de patentes farmacêuticas, cujo direito de propriedade comercial passa a ser tensionado por perspectivas de direitos humanos e do direito à saúde, resultando na Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública, onde se admitiu o licenciamento compulsório para produção de medicamentos diante da epidemia.

No entanto, internamente, as respostas brasileiras verificaram fragilização desde 2006, em especial quanto à atenção primária em HIV/AIDS e ao apoio a iniciativas da sociedade civil, como registra Sonia Corrêa ("A resposta brasileira ao HIV e à AIDS em tempos tormentosos e incertos", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 7-16).

Como registram Fernando Seffner e Richard Parker ("A neoliberalização da prevenção do HIV e a resposta brasileira à AIDS", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 22-30), de 2003 a 2010, as respostas produziram-se no intrincado contexto em que lideranças da sociedade civil se integraram na máquina administrativa, com perda progessiva de autonomia da ONGs, que passaram a ser vistas mais como executoras de ações determinadas pelas políticas públicas, em apoio ao Estado.

Disputas comerciais, inclusive junto à OMC, colocaram então o desafio sanitário nacional da incorporação de medicamentos, marcando a trajetória das respostas à epidemia durante toda a década de 2010. Nesse período, o que predominou foram a opacidade, o conservadorismo e o tecnicismo em face da epidemia, fragilizando-se abordagens mais amplos, que envolveriam a promoção de direitos humanos, tanto na área da saúde, quanto em geral (Veriano Terto Jr., Felipe Carvalho, Pedro Villardi e Marcela Vieira, "A luta continua: avanços e retrocessos no acesso aos antirretrovirais no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 37 e seguintes).

Por fim, nesse rapidíssimo escorço histórico, os tempos atuais nas respostas à epidemia revelam o recrudescimento de forças conservadoras e disseminadoras de antigos estereótipos altamente negativos, bloqueando não somente medidas de prevenção e informação, como também a incorporação de novas alternativas sanitárias. O resultado disso é a tendência, verificada nos últimos anos, de reversão de redução e de crescimento da epidemia. Como alerta Alexandre Granjeiro, há indícios de que a epidemia está reemergindo e tende a atingir patamares mais elevados do que os observados nos últimos 30 anos ("Da estabilização à reemergência: os desafios para o enfrentamento da epidemia de HIV/AIDS no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 16-22).

A reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não.

Essas as constatações da literatura especializada (Francisco Inácio Bastos, "Da persistência das metáforas: estigma e discriminação e HIV/AIDS", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013, p. 91-104), que registra especialmente como os processos de discriminação e estigma resultam de interações e dinâmicas sociais que articulam marcadores sociais de desigualdades, como classe, gênero, cor/raça/etnia, entre outros, além das características individuais dos sujeitos (Simone Monteiro, Wilza Villela, Carla Pereira e Priscilla Soares, "A produção acadêmica recente sobre estigma, discriminação, saúde e AIDS no Brasil", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013 p. 62).

De fato, como ensina Veriano Terto Jr. ("La seropositividad AL VIH como identidad social y política en el Brasil", In: "Ciudadanía Sexual en América Latina: abriendo el debate", org. Carlos Cáceres e outros. Lima: Universidad Peruana Cayetano Heredia, 2004, p. 305-310), a epidemia reconceitualizou uma série de identidades sociais, dentre as quais a da pessoa soropositiva, passando a ser visto não somente como enfermo ou paciente, mas como sujeito que atua individual e coletivamente em face de vários contextos sociais e políticos.

Esses contextos são decisivos para as experiências e as respostas, que num ambiente de preconceito e discriminação foram inclusive percebidos como situações de morte civil (Herbert Daniel, "Vida antes da morte", RJ: Tipografia Jabuti, 1989). Tanto que, conforme apontam os estudos culturais, o soropositivo é assimilado mesmo à figura do monstro perigoso (e homossexual), como alerta Jeffrey Jerome Cohen ("A cultura dos monstros: sete teses", in: "Pedagogia dos monstros - os prazeres e os perigos da confusão de fronteiras / Jeffrey Jerome Cohen ; tradução de Tomaz Tadeu da Silva --- Belo Horizonte: Autêntica, 2000, p. 29):

"Tese: o monstro sempre escapa (soropositivo como perigoso) Bram Stoker's Dracula, de Francis Coppola, o subtexto homossexual presente desde a aparição da lésbica Lamia, de Sheridan Le Fanu (Carmilla, 1872), tal como os corpúsculos vermelhos que servem como o leitmotif do filme, sobe à superfície, primariamente como consciência da AIDS, transformando a doença do vampirismo em uma forma sádica (e muito medieval) de redenção por meio dos tormentos do corpo que sofre. Nenhuma coincidência, pois, que Coppola estivesse produzindo um documentário sobre a AIDS ao mesmo tempo em que ele estava trabalhando no Drácula."

4) A proteção previdenciária e o "dilema antidiscriminatório"

Um dado importante a ser considerado na decisão quanto à incapacidade laboral de pessoas assintomáticas vivendo com HIV/AIDS diz respeito às consequências da concessão de eventual benefício.

De fato, reconhecer o direito ao benefício pode ser uma necessidade diante de um risco social concreto e efetivo, eliminando ou ao menos reduzindo violações à vida digna do beneficiário. Ao mesmo tempo, pode alimentar processos sociais de estigmatização do indivíduo, seja pela identificação do beneficiário a um grupo discriminado, seja até mesmo por apartá-lo de certos ambientes sociais laborais, com potencial de integração e de colaboração sociais. Isso sem falar na violência simbólica e da injúria que podem resultar da combinação de estereótipos negativos contra beneficiários de direitos sociais ("vagabundos"; "pesos mortos para a sociedade") e preconceitos contra pessoas vivendo com HIV/AIDS ("seres perigosos" e degenerados por sua perversão e luxúria).

Em termos de políticas públicas e formulações jurídicas, estas possibilidades alertam para o chamado "dilema da diferença" (MINOW, Martha. Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, and American Law Ithaca: Cornell University Press, 1990), que pode ser expresso em três versões e traduzido para a hipótese considerada em três versões:

a) primeira versão: a diferença pode ser recriada ao ser registrada ou ao ser ignorada (deferimento do benefício funcionando como marcador social de diferença sorológica ensejadora de discriminação);

b) segunda versão: a ambigüidade da neutralidade (indeferimento do benefício como desconsideração complacente com a discriminação vivida por sorologia);

c) terceira versão: a tomada de decisões baseadas em critérios formais, rígidos e universais (todo portador de HIV tem sempre direito ao benefício, independente de sintomatologia OU o portador assintomático, princípio, não tem direito ao benefício) ou a abertura para decisões individualizadas, com maior grau de concretização.

Trata-se de três versões do mesmo fenômeno. Ao destacar-se a diferença para proteger contra discriminação, pode-se engendrar mais preconceito e discriminação (primeira versão; sobre esse ponto, ver HALLEY, Janet. The Politics of the Closet: legal articulation of sexual orientation identity. In: ENGLE, Karen (org.); DANIELSEN, Dan. After Identity. New York: Routledge, 1995). Permanecer inerte diante de uma realidade de discriminação, sob a ambiguidade da neutralidade, pode conduzir à cumplicidade discriminatória (segunda versão). A terceira versão do dilema acumula os riscos insítos às duas primeiras formulações: confiar em regras universais, formais e rígidas, tentando evitar mais diferenciação e preconceito, quedando-se neutro, ou permitir margens cada vez maiores de liberdade de decisão diante de cada caso, tentando afastar o perigo da cumplicidade com a discriminação, com o risco de alimentar o dilema em sua primeira versão.

Diante deste quadro, como desenvolver e aplicar a legislação previdenciária, em se tratando de condição assintomática de pessoa vivendo com HIV/AIDS?

Um caminho para evitar esse impasse envolve três passos, na esteira da referida Martha Minow ('Justice Engendered' Harvard Law Review - The Supreme Court, 1986 Term, nov. 1987): (a) considerar os pontos de vista que produzem a diferença; (b) avaliar as circunstâncias suspeitas de discriminação e (c) levar a sério as diferentes perspectivas.

Nessa trilha, o primeiro passo exige atentar que: (1) a diferença não é algo intrínseco, mas sempre relacional, socialmente construída (por mais que a sorologia positiva para HIV seja um diagnóstico biomédico e que a assintomatologia também, distinguir e discriminar indivíduos por tal condição é uma construção social relacional); (2) sempre existe um paradigma pressuposto quando se qualifica algo ou alguém como 'diferente', sendo necessário, portanto, explicitá-lo e discuti-lo (o indivíduo soronegativo, obviamente sem qualquer sintoma, torna-se o paradigma de comparação produtor do diferente); (3) na produção da diferença, tal paradigma representa somente um dos pontos de vista possíveis, devendo-se considerar outros pontos de vista (há que se considerar o ponto de vista, a experiência do soropositivo assintomático quanto à inserção laboral); (4) via de regra, toma-se o status quo como algo natural, espontâneo e legítimo, donde a corriqueira confusão entre inação e neutralidade e medidas corretivas e favorecimento ou privilégio.

O segundo passo requer levar a sério as circunstâncias suspeitas de discriminação (no caso, a presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV) levando em consideração o maior número possível de perspectivas e relativizando os paradigmas assentes, fazendo com que um maior número de alternativas se apresente. Deste procedimento, por si só, não brotam soluções acabadas; todavia, ele permite que algumas discriminações antes desapercebidas se tornem visíveis e alerta contra preconceitos antes inquestionados, desapercebidos ou menosprezados contra "os diferentes".
O terceiro e derradeiro passo amplia alternativas e respostas em face da abertura apresentada por essas perspectivas. Tudo, é claro, sem resvalar da aceitação da diversidade para uma atitude de "mútua indiferença", dominada pela passividade, que se manifesta pela omissão, pelo refúgio em modelos e categorias cristalizadas ou pela simples negação da realidade discriminatória. Este procedimento, considerado como um todo, torna a dinâmica do direito da antidiscriminação e do direito previdenciário mais apta a responder às intrincadas questões sobre igualdade e discriminação, evitando, na medida do possível, efeitos negativos do "dilema da diferença".

Na hipótese sob julgamento, tomar os cuidados que esse percurso propicia implica superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático (primeiro passo); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto).

Vale dizer, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

Assim se conclui não-somente em atenção ao modelo biopsicossocial da incapacidade e da deficiência, como também pela consciência do "dilema antidiscriminatório" que se apresenta caso a caso.

5) Aplicando o modelo biopsicossocial ao caso concreto

No caso concreto, considerando os elementos presentes nos autos (narrativa da inicial, histórico laboral e levantamento pericial), constata-se a existência de preconceito e discriminação, configurando situação concreta de discriminação impeditiva de acesso ao trabalho, tudo se subsumindo ao conceito jurídico de "...impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Superam-se, desse modo, os perigos de se estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, como também se previne o equívoco de simplesmente afirmar que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

Nesse quadro, assim contextualizada a situação enfrentada pela autora, fica superado o risco de incorrer na armadilha alertada pelo "dilema antidiscriminatório". Isso porque da consideração do caso concreto resulta que o benefício não opera como fator de maior estigmatização ou rotulação da beneficiária na vida social, sendo, ao contrário, prestação necessária para sua sobrevivência em mínimos padrões de dignidade.

Feitas essas considerações, com a vênia da divergência, acompanho o relator.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, suprir omissão quanto aos honorários periciais, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, mantida a antecipação da tutela.

É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS


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Signatário (a): Roger Raupp Rios
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00033942520128240010
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Geral da República Juarez Mercante
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 870, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S DA CONCEIÇÃO JR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, SUPRIR OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
PEDIDO DE VISTA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8746054v1 e, se solicitado, do código CRC 314FA071.
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Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00033942520128240010
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA AFASTAR A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, FICANDO CONDENADA A AUTARQUIA AO PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE 30/04/2005, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA,O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, SENDO QUE A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08/03/17 COM A INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTOS.
VOTO VISTA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00033942520128240010
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Fábio Venzon
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 89, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
PEDIDO DE VISTA
:
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


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D.E.

Publicado em 10/08/2017
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/07/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001634-96.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00033942520128240010
RELATOR
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR
:
Dra. Adriana Zawada Melo
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
JUCELIA HERDT
ADVOGADO
:
Mario Jose Correa
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 427, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, SUPRIR OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
VOTO VISTA
:
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado

Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 30/11/2016 (ST6)
Relator: (Auxílio Salise) Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
Pediu vista: Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S DA CONCEIÇÃO JR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, SUPRIR OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Data da Sessão de Julgamento: 14/12/2016 (ST6)
Relator: (Auxílio Salise) Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA AFASTAR A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, FICANDO CONDENADA A AUTARQUIA AO PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE 30/04/2005, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA,O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, SENDO QUE A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08/03/17 COM A INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTOS.

Data da Sessão de Julgamento: 08/03/2017 (ST6)
Relator: (Auxílio Salise) Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
Pediu vista: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Voto em 21/07/2017 16:20:30 (Gab. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA)
Acompanho o relator.


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Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 26/07/2017 20:16




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