Apelação/Remessa Necessária Nº 5000516-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLMIRA GOMES DOS SANTOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria desde o cancelamento do auxílio-doença anterior (31/07/2015), condenando a autarquia, ainda, em face da sucumbência, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3- SENT17).
Sustentou que a incapacidade da parte autora é preexistente, ou seja, que teria surgido antes do início das contribuições da autora ao RGPS. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO18).
Com contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ19), subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
A parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença NB 610.322.564-0 entre 07/05/2015 e 16/10/2015 (Evento 3, CONTES7, Página 6 e Evento 3, ANEXOSPET4, Página 10).
A sentença que julgou procedente o pedido condenou o INSS à conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 31/07/2015, data considerada como a da revogação do auxílio-doença (Evento 3, SENT17, Página 4).
A matéria devolvida na apelação diz respeito à preexistência da incapacidade laboral. O apelante sustenta que "a autora começou a contribuir para o RGPS quando já presentes as enfermidades incapacitantes".
Analisando-se atentamente os termos do laudo pericial (Evento 3, LAUDOPERIC12), no cotejo com as demais provas carreadas aos autos, não merece provimento a apelação.
O perito judicial relatou que a autora "há 15 anos sente dores nas pemas, braços e mãos e vem gradualmente piorando, diminuindo força nas mãos e dor nas costas que se irradia para os membros inferiores com alegação de perda de força. Há dois anos foi submetida a cirurgia de túnel do carpo esquerdo".
Questionado especificamente sobre a data de início da incapacidade, respondeu que "por se tratar de patologia de instalação lenta é difícil determinar seu marco inicial. Trata-se de patologias auto imunes e degenerativas". Na conclusão afirmou que "A autora apresenta patologias que a impedem de exercer atividades laborais, com início dos sintomas, e conseqüentemente das patologias, há mais de 15 anos".
Ora, afirmação de que as patologias tiveram o início dos seus sintomas há mais de 15 anos é diferente da afirmação de que a incapacidade está presente há mais de 15 anos. Doença não é sinônimo de incapacidade laboral. Ademais, o expert foi bem claro ao relatar a piora gradual dos sintomas e a natureza lenta da instalação da patologia.
Trata-se de hipótese de progressão/agravamento da patologia, que veio a gerar incapacidade laboral, hipótese prevista pelo parágrafo segundo do artigo 42 da Lei 8.213 (A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão).
Não merece acolhimento a pretensão do apelante.
Todavia, é possível constatar erro material no dispositivo da sentença. Como mencionado acima, a parte autora esteve em gozo de benefício até 16/10/2015, não 31/07/2015. A legislação processual civil permite a correção de ofício de inexatidões materiais (art. 494, I, do CPC), especialmente porque, no caso, a correção se mostra benéfica para o recorrente.
Sendo assim, deve ser corrigido de ofício o dispositivo da sentença para que passe a constar 16/10/2015 onde constava 31/07/2015.
Consectários legais da condenação
a) Correção monetária:
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
b) Juros moratórios:
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais e corrigir o dispositivo da sentença para que o benefício seja devido desde a cessação do NB 610.322.564-0 (16/10/2015).
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001852466v5 e do código CRC 79570f74.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000516-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLMIRA GOMES DOS SANTOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por invalidez. preexistência da incapacidade. progressão e agravamento da patologia. erro material. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Equivocada a indicação da data de cessação do auxílio-doença, é possível a sua correção de ofício por conta de ser constatada inexatidão material (art. 494, I, do Código de Processo Civil).
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que se encontra disposto no art. 85, §11, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais e corrigir o dispositivo da sentença para que o benefício seja devido desde a cessação do NB 610.322.564-0 (16/10/2015), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000516-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLMIRA GOMES DOS SANTOS
ADVOGADO: JANAÍNA BARCELOS MARKOWSKI (OAB RS052240)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 101, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E CORRIGIR O DISPOSITIVO DA SENTENÇA PARA QUE O BENEFÍCIO SEJA DEVIDO DESDE A CESSAÇÃO DO NB 610.322.564-0 (16/10/2015).
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 09/08/2020 18:55:30.