PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA AFASTADAS. REQUISITOS ATENDIDOS...

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, no tocante aos consectários legais, tornando definitiva a implantação do benefício concedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença de procedência exarada em ação previdenciária, deferindo tutela antecipada e determinando a concessão e implantação do benefício de auxílio-doença desde a DER, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, com o decorrente pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente e com a incidência de juros na forma da lei, arcando a autarquia com as custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 1.800,00, sendo fixada multa diária de R$ 1.000 para descumprimento da ordem judicial.

Sustenta o INSS, em sede preambular, a necessidade de suspensão/revogação da tutela antecipada e a configuração de cerceamento de defesa, considerando a ausência nos autos de provas produzidas em audiência de instrução e julgamento (áudio). No mais, alega a falta da qualidade de segurada e que a mera limitação para alguns tipos de tarefas laborais não corresponde à incapacidade total para o trabalho, a autorizar a concessão do benefício postulado. Ao final, aponta incorreções atinentes aos consectários legais. 

Apresentadas contrarrazões, por força de recurso voluntário e remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A medida antecipatória em tela restou concedida no Juízo de primeiro grau em decorrência do preenchimento dos requisitos legais autorizadores, em especial o da verossimilhança das alegações e o do caráter alimentar da verba, considerando o total afastamento da autora de suas atividades laborais.

Por sua vez, o preliminar inconformismo recursal do ente previdenciário ancora-se na dificuldade de devolução de parcelas eventualmente pagas de forma indevida. Alude que a liminar provoca a irreversibilidade fática, vedada pelo disposto no art. 273, § 2º, do CPC.

Depreende-se dos autos que a decisão atacada foi devidamente fundamentada, baseando-se na legislação pertinente e nas provas médicas, inclusive periciais, constantes nos autos, denotando a incapacidade da autora para o labor. Como visto foram devidamente atendidos os pressupostos legais para a antecipação de tutela. Em contrapartida, observa-se que o ente previdenciário busca desconstituir o procedimento antecipatório, fundando-se exclusivamente em eventualidades, sem apresentar quaisquer elementos concretos, capazes de desconstituir, efetivamente, o ato judicial recorrido.

Nesse passo, não merece acolhimento a preliminar argüida.

 

Nas razões do seu apelo, o INSS alega não terem sido juntadas aos autos provas importantes produzidas em audiência de instrução e julgamento, cerceando-lhe, assim o direito de defesa, a ensejar a nulidade da sentença. Destaca que, embora as audiências, no caso, tenham sido digitalizadas, os arquivos contendo o áudio do referido ato processual não foram acostados ao feito.

Examinando os autos, depreende-se do termo de audiência (evento 91) a ausência do Procurador do INSS, Dr. Maurício Krzesisnki, ainda que tenha sido procedida no processo a devida intimação do representante autárquico para tal ato.

Cumpre referir que o fato descrito pelo recorrente (a ausência da juntada da transcrição dos depoimentos na sentença ou no processo eletrônico - mídias de áudio) não caracteriza violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, visto que, segundo referido, o Procurador Federal foi intimado no momento oportuno para o comparecimento na audiência de instrução e julgamento. Ademais, necessário enfatizar que, mesmo ausente no referido ato processual, certamente, tem o procurador ciência de que a mídia digital contendo o áudio/vídeo dos depoimentos colhidos em juízo fica disponível em cartório.

Assim, não tendo o INSS, após devidamente intimado, nem mesmo impugnado a utilização do meio magnético para gravar os testemunhos, e estando aquele à disposição das partes, inexiste qualquer indicação de cerceamento de defesa, por violação do devido processo legal.

Não havendo prejuízo à defesa da ré, afasto a preliminar suscitada.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Consoante anteriormente referido, o INSS alega a falta da qualidade de segurada e destaca que a mera limitação para alguns tipos de tarefas laborais, por parte da autora, não corresponde à incapacidade total para o trabalho, a autorizar a concessão do benefício postulado

Quanto à qualidade de segurada, na sentença restou consignado que:

Examinando os autos, constata-se, portanto, que, de fato, a qualidade de segurada restou devidamente comprovada através documentos e depoimentos testemunhais consistentes, devendo ser afastada a irresignação recursal atinente ao tema.

Quanto à alegação de que a limitação para alguns tipos de tarefas laborais não corresponde à incapacidade para o trabalho, a autorizar a concessão do benefício postulado, necessárias algumas considerações.

Examinando os autos, denota-se que no laudo pericial (evento 65), confeccionado por médico ortopedista e traumatologista/medicina do trabalho (Dr. Rogério Ribas), restou consignado que a autora é portadora de mio cardiopatia chagásica (142.8), que provoca insuficiências cardíaca e coronariana, arritmias complexas, hipoxemia e manifestações de baixo débito cerebral secundárias a uma cardiopatia, tendo se iniciado o processo de incapacidade laboral total e temporária, o que gera a sua incapacidade laborativa total e temporária para a atividade na lavoura, até que a correta avaliação da capacidade funcional do coração permita definir o risco de agravamento com tal tarefa. Nesse contexto, resta evidenciada sensível limitação da autora para o labor, não se cuidando de mera limitação na capacidade de trabalho, consoante deduzido nas razões do inconformismo recursal.

Necessário, na hipótese, agregar à análise do parecer técnico, quanto ao reconhecimento de incapacidade (na hipótese, total e temporária) para fins de manutenção ou não da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, os dados relativos às condições pessoais da trabalhadora/beneficiária. No caso, denota-se que a postulante, trabalhadora no ramo da agricultura, atualmente com 62 anos de idade (nasc. 17/03/54), afeiçoada ao labor braçal, possuindo como escolaridade o primário do primeiro grau, e não tendo outras qualificações profissionais fora de sua área de atuação. Logo, evidencia-se como bastante improvável a captação de sua mão-de-obra pelo mercado de trabalho, estando com mais de 60 anos de idade e acometida por enfermidade cardíaca limitatória. Certamente, buscam-se trabalhadores cada vez mais qualificados, com ótimo grau de instrução e que com plena capacidade para realizar atividades diversas.

Assim, não merece prosperar o apelo do INSS, devendo, por conseguinte, ser mantida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Afastadas as preliminares suscitadas, resta provido em parte o apelo do INSS para que seja diferida à fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária, devendo tornar-se definitiva a determinação de implantação do benefício concedido, vez que devidamente configurado o atendimento dos inerentes requisitos legais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, no tocante aos consectários legais, tornando definitiva a implantação do benefício concedido, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 436, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, TORNANDO DEFINITIVA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.