PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. ALCOOLISMO. TRF4. 5001461-52.2015.4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por José Itamar Carpes Almansa perante o Juízo Federal de Santa Cruz do Sul em que postula, em face do INSS, a concessão de auxílio-doença previdenciário desde a cessação administrativa do auxílio-doença acidentário. Argumenta o autor ser portador de transtornos psiquiátricos e dependência química de álcool, tendo ajuizado ação anteriormente contra a autarquia, a qual foi julgada improcedente tão somente por não ter sido constada a relação da incapacidade com o labor desempenhado.

Sentenciando, o Juízo a quo considerou que a incapacidade foi comprovada somente no momento de realização da perícia judicial, ocasião em que o autor não mais ostentava a qualidade de segurado. O dispositivo, portanto, julgou a ação improcedente, condenando a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o autor argumenta que o laudo pericial da Justiça Estadual expressamente concluiu pela existência de incapacidade no período entre a cessação administrativa do auxílio-doença acidentário (10/2008) até a alta da internação psiquiátrica (08/2011), bem como a perícia realizada no presente feito confirmou o mesmo quadro psiquiátrico incapacitante desde, pelo menos, 04/2011. Nada obstante, refere que possui mais de 120 contribuições ininterruptas, o que aumenta seu período de graça em mais doze meses. Ao final, requer a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.

É o breve relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Inicialmente, para melhor compreensão da controvérsia, mister salientar que o autor gozou do benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho NB 91/5307884954 no período de 08/06/2008 a 15/10/2008 em razão de problemas ortopédicos e, não satisfeito com a sua cessação administrativa, ajuizou a ação nº 026/1.09.0008520-3 perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Cruz do Sul/RS (evento 1, PET5). No mencionado processo foram realizadas duas perícias, uma por ortopedista (evento 1, LAUDO12, pgs. 1/5) e outra por psiquiatra (evento 1, LAUDO12, pgs. 6/9), tendo sido prolatada sentença de improcedência sob a premissa de que não foi comprovado o nexo entre a incapacidade e o trabalho desempenhado (evento 1, OUT13).

Instruído o presente feito, a perícia psiquiátrica (evento 19, LAUDO1), realizada em 08/05/2015, pelo Dr. Vinícius Alves Moraes, concluiu que o autor é portador transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de álcool - Síndrome de Dependência - CID F10.2, o que atualmente lhe incapacita total e temporariamente para o exercício de qualquer atividade laboral.

Em relação à data de início da incapacidade embora o perito tenha afirmado que o autor estava incapacitado "pelo menos a partir de 20/04/2011" (quesito 'c') o Juízo a quo alicerçou sua decisão no atestado de internação na Clínica Recomeçar, em que é mencionado que o autor concluiu o tratamento com êxito (evento 01 - ATESTMED9), não havendo documentos que comprovem nova internação após a referida data.

Entretanto, analisando atentamente o laudo psiquiátrico produzido pelo Departamento Médico-Judiciário do TJ/RS (evento 1, LAUDO12) em 26/07/2012, verificam-se as seguintes constatações:

Como se verifica, ambos os laudos judiciais, datados de 2012 e 2015, demonstram de modo seguro que o autor permanecia incapacitado para o trabalho em decorrência do uso abusivo de álcool desde 2008 até 2015. Em que pese ele tenha se submetido a duas internações para reabilitação, fica muito evidente que o tratamento não foi eficaz, já que as perícias confirmaram os mesmos transtornos mentais e comportamentais.

O alcoolismo, com efeito, é reconhecido formalmente pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como enfermidade progressiva e possivelmente fatal (TRF-3 AC 2003.03.99.025780-0; Relator Des. Fed. Santos Neves; julgamento: 15/08/2005; 9ª Turma). Esta Corte também já se posicionou reiteradas vezes sobre o tema, reconhecendo o caráter hipoteticamente incapacitante da doença experimentada pelo autor:

Ademais, verifica-se que o etilismo crônico em muito prejudicou o autor, na medida em que por toda sua vida exerceu as mais diversas atividades laborais - jardineiro, frentista, pedreiro, operário (evento 8, CNIS3) - e atualmente se encontra em situação de miserabilidade - reside em uma barraca (certidão do oficial de justiça, evento 1, OUT11, pg. 2).

Assim, considerando a prova técnica constante dos autos, bem como que a parte autora é pessoa de idade relativamente avançada (58 anos), bem como que está afastada do mercado de trabalho há 8 anos (auxílio-doença), entendo que não é viável que garanta sua subsistência através do exercício de seu trabalho.

Pelo exposto, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde 15/10/2008 (data da cessação administrativa - evento 8, INFBEN2), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 08/05/2015 (data da perícia judicial - evento 19, LAUDO1).

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).

Tutela específica - implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

A apelação da parte autora foi provida para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde 15/10/2008 (data da cessação administrativa - evento 8, INFBEN2), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 08/05/2015 (data da perícia judicial - evento 19, LAUDO1). Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS está isento de custas, mas obrigado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas devidas até a data do presente acórdão. Consectários legais diferidos para o cumprimento do julgado.

Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 886, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.