PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, que se tem por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial em favor do autor.

O MM. Juiz de 1º grau julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo, nos termos do seguinte dispositivo:

Em apelo, sustenta o INSS a falta de qualidade de segurado do autor na data do início da incapacidade (19/12/2011), visto que contribuiu até 07/1992, voltando a contribuir somente em 01/2012. Requer a improcedência dos pedidos.

Apresentadas contrarrazões pelo autor.

O Ministério Público Estadual opinou pelo desprovimento do recurso.

Subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

À revisão.

Em relação à remessa oficial, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual conheço da remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

O autor trabalhava como pedreiro, tendo nascido em 10/07/1960, contando, atualmente, com 54 anos de idade.

Registro que houve deferimento administrativo de auxílio-doença no período de 19/06/2013 a 23/10/2013 (NB 602210601-3).

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão de aposentadoria por invalidez em favor do autor.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso, o perito judicial, em 15/05/2014, afirmou que "o autor é portador de 'sequelas pós-operatórias de coluna lombo-sacra (artrodese = fixação metálica da coluna entre L1-S1)'. Tratamento cirúrgico realizado [em 08/04/2013] devido 'Estenose Congênita de Canal Vertebral', associado a 'Hérnias discais entre L3-L4 e L4-L5' - CID10 Z98.1/M48.0/M51.1/M47." (fl. 119).

A incapacidade laborativa é total e permanente.

Quanto ao início da doença, esclareceu o experto que "o periciando apresenta laudo de ressonância magnética de coluna lombo-sacra realizada em 21.10.2011, diagnosticando estenose vertebral congênita. Portanto o início da doença é desde o nascimento, que foi complicando devido a fatores como a idade e esforços físicos, desencadeando o processo degenerativo da coluna (hérnias discais e espondiloartroses). A doença diagnosticada pode ser caracterizada como progressiva e atualmente está em fase evolutiva (descompensada)." (grifei, quesito 7).

No que se refere ao início da incapacidade, o perito atestou que "a data de início da incapacidade laboral documentalmente comprovada (atestado do dr. Anderson/ortopedista - folha 37) é a partir de 19/12/2011. Esta data foi fixada com base na anamneses pericial, nos exames radiológicos apresentados, e nos atestados médicos anexados neste processo. É possível que a incapacidade tenha se instalado anterior a esta data, conforme respondido no quesito 7." (grifo nosso).

Relativamente à DII, registro que, em ação anteriormente ajuizada (Processo n.º 5003747-87.2012.404.7214/SC), a perícia judicial, realizada em 12/12/2012, reconheceu que o autor estava incapaz para o trabalho de forma total e temporária desde outubro de 2011 (fl. 73), tendo sido julgado improcedente o pedido por se tratar de doença incapacitante preexistente ao reingresso ao RGPS (fls. 65/67).

Em consulta ao CNIS, verifica-se que o autor contribuiu, como segurado empregado, até julho/1992, voltando a efetuar recolhimentos, agora como contribuinte individual, somente em janeiro/2012.

Desse modo, não obstante tenha ocorrido o agravamento da doença, por se tratar de enfermidade congênita e progressiva, verifica-se que o autor já se encontrava incapacitado quando readquiriu a qualidade de segurado.

Aplica-se à hipótese, portanto, a primeira parte do § 2º do art. 42 da LBPS, o qual dispõe que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez.

Modo igual, incabível a concessão de auxílio-doença, nos termos do art. 59, parágrafo único, primeira parte, da Lei 8.213/91.

O autor formulou pedido sucessivo de benefício assistencial.

O benefício assistencial de prestação continuada devido ao portador de deficiência, consoante previsão do art. 20, caput e §§, da Lei n. 8.742/93, deve ser concedido às pessoas que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (a) possuir incapacidade para o trabalho e para a vida independente; e (b) não possuir renda própria ou condições de ter a sua subsistência mantida por sua família.

A incapacidade para a vida independente e para o trabalho, requisito exigido no § 2º do art. 20 da Lei n. 8.742/93, não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tal como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; não impõe a impossibilidade de comunicar-se ou expressar-se; e não pressupõe a dependência total de terceiros. Para o atendimento desse requisito, afigura-se suficiente que a pessoa não tenha condições de buscar no mercado de trabalho meios de prover a sua própria subsistência. Tal análise, que deve sempre ser realizada à luz do caso concreto, deve cogitar, ainda, a possibilidade de readaptação da pessoa em outra atividade laboral, tendo em vista as suas condições pessoais (espécie de deficiência ou enfermidade, idade, profissão, grau de instrução).

No caso dos autos, contudo, não houve comprovação da condição econômica, visto que, conforme parecer social às fls. 144/146, o autor reside com sua genitora, que é aposentada e pensionista, possuindo renda mensal de dois salários mínimos. Nesse sentido, destacou a Assistente Social: "na visita realizada constatou-se que o autor é bem comunicativo e que não é limitado para suas necessidades vitais básicas. Que as suas despesas são custeadas pela renda de sua mãe. Que a renda supre as necessidades mais básicas.".

Assim, é de ser julgada improcedente a ação, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10 % sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade dos ônus de sucumbência em razão da AJG concedida (fl. 54).

Deve ser dado provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, que se tem por interposta, para julgar improcedente a ação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, que tenho por interposta, para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2015, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 27/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.