PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0004862-79.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (fls. 119-121), prolatada em 22/04/2015, que julgou improcedente o pedido inicial para lhe conceder o benefício previdenciário postulado.

Em suas razões, alega estar incapacitado para o exercício de atividade laborativa. Portanto, requer a reforma do decisum para que seja reconhecido o seu direito à aposentadoria por invalidez.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

A controvérsia cinge-se à verificação da incapacidade do autor para o exercício da sua atividade laboral.

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada em 19/08/2013, pelo Dr. Rodrigo Klafke Martini, médico ortopedista e traumatologista, CREMERS 27.317, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados (fls. 82-89, com complementação às fls. 107-108):

a - enfermidade (CID): artrose no joelho esquerdo e punhos; síndrome do túnel do carpo e ulnar (M17; M19 e G56);

b - incapacidade: existe incapacidade parcial e limitação para atividades desempenhadas em pé;

c - grau da incapacidade: parcial, em virtude de processo degenerativo no joelho esquerdo;

d - prognóstico da incapacidade: de acordo com o expert, para atividades realizadas em pé é permanente, devendo o autor evitar caminhadas longas e/ou permanecer longas horas em pé;

e - início da doença/incapacidade: não há como precisar, pois o processo degenerativo possui lenta e progressiva evolução. Já em 2011, apresentava quadro avançado de artrose nos punhos, necessitando de cirurgia. Assim, é de se supor que o quadro tenha tempo de evolução não inferior a 5 anos. DII: setembro de 2011;

f - idade: nascido em 22/07/1966, contava 47 anos à época do laudo;

g - profissão: montador de assoalho (trabalhou na construção civil, fábrica de papelão, fábrica de móveis e indústria calçadista);

h - escolaridade: ensino fundamental completo.

De acordo com o perito, o periciado apresentou processo degenerativo nos punhos (região do carpo), com necessidade de realização de cirurgia de artrodese, fundindo assim os ossos dos punhos, resultando em perda da mobilidade articular, resultado esperado para esse tipo de cirurgia, mas, com melhora do quadro álgico. Também apresentou comprometimento dos nervos do punho, tratados cirurgicamente.

Ainda, apresenta processo degenerativo principalmente no joelho esquerdo, secundário a traumatismo ocorrido no passado, quando houve necessidade de reconstrução do ligamento cruzado anterior. Tal seqüela, segundo o expert, incapacita o autor de manter atividades que precisem ser realizadas de pé. Conclui o perito informando que o autor apresenta incapacidade parcial permanente e possui diminuição de sua capacidade funcional em razão das patologias ortopédicas apresentadas.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à limitação do autor para o exercício de sua atividade profissional. Ademais, trata-se de doença crônica e degenerativa. De fato, o autor sempre exerceu trabalhos braçais onde se faz necessário o uso de força e higidez física e mental. Nesses tipos de atividades, essencialmente, é preciso realizar movimentos contínuos para levantar objetos, carregar peso, movimentar peças etc. Ademais, é sabido que qualquer moléstia degenerativa pode levar a um quadro de dor crônica dificultando atividades que exijam esforço físico. E, tratando-se de degeneração que é uma situação progressiva, o quadro é permanente e tende a evoluir com o passar dos anos.

Em razão disso, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez porquanto há progressão da sua doença. Se as atividades que exigem esforço físico sobre os joelhos se apresentam restritivas, e considerando sua nítida deficiência para ficar em pé ou deambular por tempos prolongados bem como a inviabilidade da sua reabilitação para outra atividade, tendo em vista a idade atual (50 anos) e presumível baixo grau de escolaridade e qualificação profissional, entendo cabível, no caso, a concessão de aposentadoria por incapacidade.

No tocante ao termo inicial do benefício, deve ser estabelecido em setembro de 2011, data que a perícia médica judicial reconheceu como sendo a de início da incapacidade, uma vez que o autor apresenta incapacidade permanente devido ao processo degenerativo, principalmente no joelho esquerdo. Segundo o expert, essa condição o incapacita de manter atividades que precisem ser realizadas de pé. Além disso, ele possui diminuição de sua capacidade funcional em razão das patologias ortopédicas apresentadas.

Assim, merecida a transformação do auxílio-doença que o autor vem recebendo em aposentadoria por invalidez a partir de setembro de 2011, impondo-se a retificação da sentença.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade permanente para as atividades laborais que sempre exerceu, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por incapacidade, desde setembro de 2011.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Sentença reformada para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de setembro de 2011, descontados os valores já recebidos a título de auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2017, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 12/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 456, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.