Apelação Cível Nº 5004800-46.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: HONORINA SEGALA BOASKEVIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 15/01/2019 (e.2.42), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade, ao fundamento de que, na data de início da incapacidade fixada em perícia (10/08/2018), a autora já havia perdido a qualidade de segurada da Previdência Social.
Sustenta, em síntese, que permanece incapacitada para o labor de faxineira desde a época da cessação do auxílio-doença (15/06/2017), razão pela qual não se há de cogitar de perda da qualidade de segurada. Pede, pois, a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde a data de cessação do referido benefício (e.2.49).
Com as contrarrazões (e.2.52), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurada da parte autora na data em que ficou incapacitada para o labor e do tipo de benefício devido.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 10/08/2018 (e.2.32 e e.5.1), perícia médica pelo Dr. Airton Luiz Pagani, especializado em ortopedia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): lombociatalgia à direita (M54.5) devido a uma hérnia de disco lombar (M51.9);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: temporária (cerca de seis meses de tratamento clínico e, se não houver melhora, indicação para tratamento cirúrgico);
e- início da doença/incapacidade: DID em 03/2017, DII em 10/08/2018;
f- idade na data do laudo: 57 anos (nascida em 01/03/1961);
g- profissão: faxineira autônoma;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (4ª série).
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justificaria a concessão de auxílio-doença.
No entanto, considerando a natureza degenerativa da doença e, sobretudo, que a autora já conta 58 anos de idade, possui baixo grau de instrução e sempre desenvolveu atividades sabidamente desgastantes na profissão de faxineira, entendo praticamente inviável que se recupere de modo que consiga voltar a exercer a atividade habitual, sendo inelegível para programa de reabilitação profissional.
Em razão disso, entendo que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, se restar comprovado que mantinha a qualidade de segurada na data de início da incapacidade laboral.
Pois bem. O perito judicial confirmou que a doença teve início em março de 2017, mas somente reconheceu a incapacidade laboral da demandante a partir da data da perícia - 10/08/2018.
Todavia, deve ser ressaltado que o próprio INSS reconheceu a incapacidade laboral da autora no período de 19/04/2017 a 15/06/2017, quando lhe concedeu o auxílio-doença n. 618.279.209-8 (espécie 31) devido ao CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos interbertebrais com radiculopatia) - e.2.37.
Efetivamente, o exame de ressonância magnética da coluna lombar, realizado em 20/03/2017 (e.2.14), apontou diversas alterações importantes na coluna da autora, trazendo a seguinte impressão diagnóstica:
"Discopatia degenerativa lombar multisegmentar caracterizada por hipo-hidratação e abaulamentos discais que fazem impressão na face ventral do saco dural, notando-se componentes focais protrusos posteromedianos em L4-L5 e L5-S1, havendo proximidade discal com as raízes descendentes intracanais de L5, sem comprimi-las ou deslocá-las de maneira significativa. Estes abaulamentos também reduzem as bases foraminais, sendo de forma mais importante em L5-S1 à direita, comprimindo a raiz emergente de L5 deste lado."
Além disso, a autora trouxe aos autos dois atestados médicos que comprovam que, na época da cessação do referido auxílio-doença, ela permanecia incapacitada para o labor (e.2.13):
a) o atestado de médico ortopedista/traumatologista, com data de 09/06/2017, declara que a autora encontra-se incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado, por apresentar lombociatalgia crônica por espondilodiscoartrose lombar com abaulamentos discais em L4-L5 e L5-S1, com radiculopatia L5 à direita (CIDs M47, M51.1 e M54.4);
b) o atestado com data de 11/07/2017 declara que a autora é portadora de espondilose da coluna lombar, transtornos de discos lombares e inervertebrais e lombalgia com ciatalgia, sugerindo afastamento laboral (CIDs M49, M51.1 e M54.4).
Analisando o conjunto das provas, a despeito de o perito judicial ter fixado a DII apenas na data da pericia, entendo ter restado comprovado que a incapacidade laboral da demandante remonta à época da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, que se cogitar de perda ou ausência de qualidade de segurada na DII.
Ademais, vale ressaltar que a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínico-médicos, é preciso levar em conta um mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notamente aquelas que se estabelecem in malan parte.
Assim sendo, faz jus a autora ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde a data da cessação (15/06/2017), o qual deverá ser convertido em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data do presente julgamento.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença de improcedência, para condenar o INSS ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde a data da cessação (15/06/2017), o qual deverá ser convertido em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data do presente julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício.
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Apelação Cível Nº 5004800-46.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: HONORINA SEGALA BOASKEVIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. data de início da incapacidade fixada na DATA DA PERÍCIA. FICçÃO. MARCO ALEATÓRIO. descabimento. qualidade de segurada comprovada.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. A data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínico-médicos, é preciso levar em conta um mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notamente aquelas que se estabelecem in malan parte.
3. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a época da cessação do auxílio-doença, quando a autora ostentava a qualidade de segurada da Previdência Social. Em razão disso, reconhecido o direito ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde a data da cessação (15/06/2017), o qual deverá ser convertido em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data do presente julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001277168v4 e do código CRC 96566038.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/09/2019
Apelação Cível Nº 5004800-46.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: HONORINA SEGALA BOASKEVIS
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 18/09/2019, na sequência 219, disponibilizada no DE de 30/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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