Apelação Cível Nº 5025038-23.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: Cleusa Maria Laurmann
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 12/06/2018 (e.2.58), que julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS a conceder o AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 13/03/2017 (DCB) e pleo prazo mínimo de 12 (doze) meses ou até que seja findado o processo de reabilitação profissional.
Sustenta, em síntese, que faz jus à aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do auxílio-doença (13/03/2017), bem como ao adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91. Com efeito, alega que o perito judicial concluiu que a demandante apresenta incapacidade total e temporária para as atividades que exercia, mas que a única possibilidade de cura se daria mediante procedimento cirúrgico, ao qual, todavia, a autora não está obrigada a se submeter, por força do disposto no art. 101 da Lei 8.213/91. De outro lado, ressalta que o perito reconheceu que a autora apresenta dificuldades para as atividades básicas do dia a dia, tais como banhar-se, pentear-se e limpeza do lar, o que autorizaria a concessão do adicional requerido. Alternativamente, caso mantida a concessão do auxílio-doença, pede seja consignado que, como a teor do art. 101 da Lei de Benefícios a autora não está obrigada a realizar procedimento cirúrgico, o INSS não poderá suspender o auxílio-doença até a realização da cirurgia ou até a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez (e.2.64).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, que esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário no período de 09/06/2011 a 13/03/2017 (e.2.18).
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 04/10/2017 (e.2.32 e e.2.49), perícia médica por perito especialista em ortopedia e traumatologia, Dr. Joaqim Reichmann Neto, CRM/SC 4312, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): ruptura maciça de manguito rotador de ombro direito (supraespinhal e subescapular) - M75.1;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: temporária;
e- início da doença/incapacidade: DID e DII em 18/05/2011;
f- idade na data do laudo: 51 anos (nascida em 23/06/1966);
g- profissão: trabalhou na empresa SEARA ALIMENTOS S/A como ajudante de higienização I durante 3 anos; anteriormente trabalhou na agricultura familiar (dos 12 aos 40 anos de idade);
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (6ª série).
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade total e temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justificaria a concessão de auxílio-doença.
No entanto, o perito enfatizou que a cura da patologia somente poderá ser alcançada por meio de procedimento cirúrgico, o qual é oferecido pelo SUS, e, ainda assim, exigiria um prazo de 12 meses para a recuperação, considerados o tratamento cirúrgico e a reabilitação fisioterápica.
Ocorre que, efetivamente, a autora não está obrigada a submeter-se a procedimento cirúrgico, como dispõe o art. 101 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
E, de outo lado, como reconheceu o próprio perito, sem a realização da intervenção cirúrgica, a reabilitação profissional da demandante é inviável, tendo em vista suas limitações físicas, seu baixo grau de instrução e sua idade atual (52 anos), não se podendo olvidar, ainda, que a demandante esteve em gozo de auxílio-doença por vários anos, durante os quais realizou tratamento conservador, sem, contudo, obter melhora.
Em razão disso, entendo que a autora faz jus à APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data da cessação do auxílio-doença (13/03/2017), como requer.
Já no tocante ao pretendido adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios sobre a aposentadoria por invalidez ora deferida, entendo que não é devido, pois não restou caracterizada a necessidade de "assistência permanente de outra pessoa", prevista no referido dispositivo.
Com efeito, segundo o perito, a patologia da autora lhe impõe "limitação da mobilidade e força do membro superior direito". E, em virtude disso, ela apresenta "limitação em todas as atividades que necessitam do braço acima do nível da cabeça".
Assim, embora o perito tenha reconhecido que "a autora apresenta dificuldade para banhar-se, pentear os cabelos, limpeza do lar" e necessita de acompanhamento para realizar tais atividades, é evidente que isso não caracteriza a necessidade de assistência permanente prevista em lei.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença, para conceder à autora o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data da cessação do auxílio-doença (13/03/2017), restando indeferido o pedido de concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: Cleusa Maria Laurmann
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. desnecessidade de submissão a procedimento cirúrgico. art. 101 da lei 8.213/91. inviabilidade de reabilitação profissional. adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91. descabimento.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que, embora comprovada a incapacidade laborativa total e temporária, a possibilidade de cura somente se daria por meio de procedimento cirúrgico, ao qual a autora não está obrigada a se submeter, de acordo com o art. 101 da Lei 8.213/91, sendo inviável, outrossim, sua reabilitação profissional.
3. Não comprovada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, é indevido o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. In casu, a autora apresenta dificuldades e necessita de ajuda apenas para algumas atividades da vida diária, o que não caracteriza a necessidade de assistência prevista em lei.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001042828v3 e do código CRC 30249bf3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2019
Apelação Cível Nº 5025038-23.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: Cleusa Maria Laurmann
ADVOGADO: WILSON DE SOUZA (OAB SC007829)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2019, na sequência 249, disponibilizada no DE de 17/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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