PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. REVISIONAL. ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. 80% MAIORES SÁLÁRIOS-DE-CONTRI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e da remessa oficial para negar-lhes provimento na parte conhecida, diferindo-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (fls. 127/130), prolatada em 06/08/2013, que julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde o ajuizamento (10-10-2008) e revisar o benefício 136.342.175-9 (DIB 29-04-2005/ fls. 50-53), considerando somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

Sustenta, em síntese, que a parte autora faz jus à percepção de auxílio-doença até reabilitação e não aposentadoria por invalidez. Caso esta seja mantida, entende que a DIB deverá recair na data da sentença. No tocante à revisão do benefício, entende que é indevida a determinação.

Sem as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Preliminarmente, verifico que, apesar de a autora alegar, na petição inicial, ser portadora de moléstia decorrente de acidente do trabalho, o perito judicial afastou tal possibilidade, frisando que a síndrome do impacto dos ombros é doença "progressiva e pode ser degenerativa, mas sempre relacionada a uma tendência genética". Ademais, a autora possui um histórico de diversos auxílios-doença percebidos ao longo dos anos, todos eles de natureza previdenciária, à exceção do último, que restou cadastrado pela Autarquia Previdenciária como acidentário, natureza essa que, todavia, foi afastada pelo perito judicial, como já referi.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso em tela, adoto como razões de decidir a sentença proferida pelo magistrado primevo, porquanto examinou, exaustivamente, a incapacidade da parte autora (costureira, de 55 anos, acometida de Síndrome do impacto dos ombros), às fls. 127/130:

Como se pode observar, o laudo pericial, realizado em 30-08-2011 (fl. 115-117), é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação e ainda, pela idade da autora, atualmente com cinqüenta e cinco anos, justifica a concessão de aposentadoria por invalidez.

Embora o perito tenha mencionado a possibilidade que evite os movimentos afetados pela moléstia, não se pode olvidar que a atividade de costureira demanda longos períodos na posição "sentado", expondo a trabalhadora aos riscos posturais da profissão ao longo dos anos, muitos desses submetida a esforços repetitivos atrás de uma máquina de costura, sem a possibilidade de fazer intervalos adequados, muito menos de investir em fortalecimento muscular da área afetada, o que potencialmente minimizaria os problemas, não estivesse a segurada vivendo, ao que narra, constantemente em crise dolorosa.

A dor associada à profissão que exige a posição predominantemente sentada já foi objeto de diversos estudos, e, no caso das costureiras, também já foi objeto de estudo específico na área da fisioterapia, tal a repetição dos casos. Transcrevo, a propósito, excerto do artigo "Perfil epidemiológico e fatores relacionados à lombalgia em um grupo de costureiras da empresa textil Marka da Paz" (http://www.efdeportes.com/efd162/ lombalgia-em-um-grupo-de-costureiras.htm), foram feitas observações que merecem ser destacadas neste voto:

Com efeito, a experiência no Direito Previdenciário tem demonstrado que é frequente o afastamento dos segurados de suas atividades laborativas, muitas vezes transformando-se em casos crônicos, resultantes das atividades repetitivas em posturas inadequadas, sem as indispensáveis pausas e em condições ergonômicas precárias.

Em razão disso, encontram-se nesta Corte inúmeros precedentes jurisprudenciais inclinando-se pela concessão do benefício, mesmo em casos em que a perícia não se mostra sensível ao caso concreto, seja por não verificar incapacidade suficiente, seja por denominá-la de limitação, muitos deles em situações similares à encontrada nos presentes autos (AC Nº 0001375-43.2012.4.04.9999/SC e AC Nº 0010242-20.2015.4.04.9999/SC- Rel. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS; AC Nº 0008988-12.2015.4.04.9999/PR - Rel. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE; AC Nº 0019284-93.2015.4.04.9999/SC - Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).

Logo, improcede o pleito do INSS para conceder auxílio-doença no caso em tela.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade se instalou cerca de três anos antes da perícia, efetuada em 30-08-2011, o que corresponde a 30-08-2008, deve ser mantido o termo inicial fixado na sentença (data do ajuizamento, corrido em 10/10/2008 - fl. 01), porquanto a fixação na data do cancelamento do auxílio-doença anterior (20-03-2008/ fl. 63) ensejaria reformatio in pejus.

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde 10-10-2008 (data do ajuizamento da ação), impondo-se a manutenção da sentença.

A discussão envolve a aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, ao cálculo da renda mensal inicial de benefícios por incapacidade.

É assente neste Tribunal Regional Federal o reconhecimento da ilegalidade do art. 32 do Decreto 3.048/99, na redação dada pelos Decretos 3.265/99 e 5.545/05 ("Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado"), por ter inovado no mundo jurídico e, com isso, extrapolado o poder regulamentar (art. 84, IV, da CF/88) ao disciplinar, para além do previsto em lei, o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91 e no art. 3º da Lei 9.876/99:

Colaciono, nesse sentido, os seguintes precedentes deste Regional: TRF4, REOAC 0018882-51.2011.404.9999, Quinta Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 16/02/2012; TRF4, APELREEX 5002273-63.2011.404.7102, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/12/2012.

A própria Administração reconheceu a ilegalidade da previsão regulamentar e adotou as seguintes medidas: editou o Decreto 6.939/09, revogador da antiga previsão, e elaborou o Memorando-Circular 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, por meio do qual foram estabelecidos critérios orientadores da revisão dos benefícios por incapacidade pela aplicação do disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Assim, também deve a sentença ser mantida no ponto (fls. 129-129v.):

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Confirma-se a sentença que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, DIFERINDO-SE PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.