PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. portador de hiv. preconceitos do ambiente de trabalho.<br> 1. Quatro são...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, mantendo a determinação de antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 15/12/2016, que confirmou a decisão que antecipou a tutela e julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez a contar da negativa administrativa, descontados os meses em que houve pagamento de auxílio-doença).

Em suas razões de apelo, o INSS sustenta, em síntese, que o demandante não preenche os requisitos necessários à aposentadoria por invalidez, pois, segundo a perícia judicial, a incapacidade laborativa é de caráter temporário (um ano a contar da data da perícia realizada em 03/11/2012). Portanto, seria devido apenas o benefício de auxílio-doença. Na hipótese de manutenção da condenação, pede a aplicação dos critérios da Lei 11.960/2009 na atualização monetária das diferenças.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, o autor peticionou no evento 9, informando que o benefício concedido judicialmente por força de antecipação de tutela (auxílio-doença) restou cessado pelo INSS em 27/11/2017, sem que houvesse o trânsito em julgado ou a reforma da decisão judicial. Pede, pois, o imediato restabelecimento do benefício, uma vez que já conta 61 anos de idade e é portador de doenças graves (HIV, hepatite, tuberculose).

Foi deferido o pedido para o imediato restabelecimento do pagamento do benefício ao autor, conforme decisão acostada ao evento 10.

É o relatório.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 08, de 13/01/2017, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2017, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a prestação previdenciária deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral do demandante, pois a qualidade de segurado e a carência não foram questionadas pelo INSS, sobretudo porque o autor esteve em gozo de auxíli-doença previdenciário no período de 31/01/2010 a 05/10/2010 (n. 539.283.475-9) - benefício este objeto do pedido de restabelecimento na presente ação.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 02/09/2011, com reavaliação em 03/11/2012, por perito de confiança do juízo (evento 3, laudperi17 e laudperi26), é possível obter os seguintes dados:

Apesar da conclusão do perito judicial de que a incapacidade laboral seria de natureza temporária, o magistrado a quo entendeu que as condições socioeconômicas do autor - pessoa com quase 60 anos, de baixa escolaridade e portadora de doença grave - justificariam a concessão de aposentadoria por invalidez.

Não vejo razão para modificar o entendimento do magistrado a quo.

Com efeito, merece destaque que o autor é portador do vírus HIV desde, pelo menos, o ano de 2005, consoante constatado pelo próprio perito judicial, e está em acompanhamento médico devido a esta patologia, utilizando medicamentos e realizando controles periódicos de carga viral. Ao longo dos anos, foi sofrendo agravamento do seu quadro, o que restou evidenciado pelas doenças relacionadas e/ou oportunistas que foram aparecendo, tais como: quadro depressivo em 2009, hepatice C em 07/2009, tuberculose em 03/2010, herpes zoster em 2012.

Com efeito, no reavaliação pericial realizada em 03/11/2012, o perito constatou que o autor apresentava sintomatologia de diarreia, quadro febril, fraqueza, insônia, inapetência e dores articulares, com piora progressiva, além de taquicardia (aumento da frequência cardíaca), taquipineia (aumento da frequência respiratória) e taquisfigmia (aumento da frequência do pulso periférico) e, ainda, lesões cutâneas de herpes zoster. Na ocasião, fazia acompanhamento ambulatorial mensalmente e usava medicamentos ainti-retrovirais, suplemento vitamínico, além do psicofármaco amitriptilina - o que sugere permanência do quadro depressivo.

Ora, reafirmo aqui a compreensão que sustentei nos autos da AC nº 2000.71.005.005038-6/RS, j. em 30-04-2003, no sentido de que a análise da incapacidade do portador do vírus HIV precisa levar em conta não apenas a progressão da doença, mas, e principalmente, os fatores sociais que gravitam em torno da própria doença e suas consequências no ambiente do trabalho.

A ciência tem feito progressos significativos no tratamento da doença. O programa brasileiro de prevenção e combate à AIDS é exemplo admirado no mundo todo. Um portador do vírus HIV já não padece, hoje em dia, dos mesmos sofrimentos de que era vítima na década de 80. O doente ganhou uma possibilidade de sobrevida inimaginável há bem pouco tempo. Nada disso, porém, serve para afastar um dado inquestionável: o portador da moléstia convive com a possibilidade da morte (Albert Camus dizia que o único problema filosófico importante é a morte).

Todos sabemos que vamos morrer um dia. Essa ideia, no entanto, não nos atormenta cotidianamente. É de forma abstrata, por assim dizer, que enfrentamos essa inevitabilidade da condição humana. Com o doente de AIDS isso não ocorre. Apesar do avanço nas técnicas de tratamento (e mesmo da possibilidade de estabilidade da doença), a AIDS traz consigo a marca tenebrosa da "doença incurável". Há aqueles que reagem bem à doença, e à ociosidade preferem uma ocupação produtiva, talvez como forma terapêutica, o gosto pelo trabalho psicológico, desinteressando-se, em vista disso, não apenas das ocupações laborativas, como também das outras atividades normais da vida cotidiana. É ao doente, portanto, que se deve conceder a liberdade de escolha. Se o trabalho lhe faz bem, se ele o ajuda a enfrentar com maior eficácia os traumas gerados pela doença, deve-se-lhe conceder o direito de trabalhar. Se, ao contrário, o portador julga melhor abandonar de vez a atividade produtiva, ainda que tenha capacidade física para o trabalho, não se lhe pode censurar o direito de escolha. Nós ainda cultivamos nesse campo uma espécie de preconceito envergonhado. As relações de um portador do vírus HIV, salvo raríssimas exceções, não serão as mesmas no seu ambiente de trabalho. Submeter um doente de AIDS à volta forçada ao trabalho seria cometer contra ele uma violência injustificável.

Diante disso, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência HIV configura o requisito incapacitante necessário à concessão do benefício por incapacidade ora reclamado, porquanto é cediço que, ao contrário de determinados setores sociedade onde já é possível a plena reinseração profissional das pessoas acometidas desta enfermidade, é consabido que, nas camadas populares, ainda permanece tal efeito estigmatizante que inviabiliza a obtenção de trabalho como o de diarista, exercido pela ora recorrente. Aliás, justamente pela necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, a TNU firmou entendimento, consagrado na Súmula 78, no sentido de que, comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. Diversa não é a orientação do Egrégio STJ e da Terceira Seção desta Corte:

Frise-se, ainda, que a Lei 7.670/1988, que ainda se encontra em sua redação original, não faz qualquer distinção sobre a manifestação de sintomas para viabilizar a concessão dos inúmeros benefícios humanitários ali concedidos.

Por fim, não desconheço que o artigo 35 da Lei 13.146/2015 dispõe que é finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho e que a Recomendação 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não devem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho, com adaptação razoável se necessário, pelo tempo em que a medicina as considere aptas para fazê-lo.

Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência e Assistência Social para obter renda porque não consegue trabalho, especialmente em cenário econômico recessivo como o vivenciado nesta década, é evidente que, a despeito do notável avanço da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade de integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão, o que bem demonstra a necessidade de assegurar a renda mínima indispensável à sua sobrevivência.

Assim sendo, em razão de toda a fundamentação supra e, principalmente, considerando que o autor já conta 61 anos de idade, possui baixo grau de instrução e, sobretudo, é portador de doença incurável e de considerável estigma social, além de várias outras doenças bastante graves, entendo inviável a sua recuperação ou recolocação no mercado de trabalho, razão pela qual faz jus à aposentadoria por invalidez.

Estando presentes, pois, os requisitos legais, faz jus o demandante ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (05/10/2010), descontadas eventuais parcelas já recebidas na esfera administrativa nesse período.

Não há parcelas prescritas face ao ajuizamento da ação em 17/01/2011.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Confirma-se a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a DCB do auxílio-doença (05/10/2010)

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, mantendo a determinação de antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2018, na seqüência 139, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, MANTENDO A DETERMINAÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.