PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA...

10. O INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, isentando a parte autora do pagamento de custas e honorários advocatícios, com base no artigo 55 da Lei 9.099/95 c/c o artigo 1° da Lei 10.259/01 (evento 32).

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que o laudo pericial reconhece ser portador de Hepatite C (reagente) e HIV, e admitiu que, em relação à enfermidade que lhe causa bolhas nas mãos, porfiria cutânea, pode estar relacionada à hepatite C e ser incapacitante, já que impede ao portador da referida doença a exposição solar. Sustentou, também, que as pessoas portadoras de HIV tem direito à aposentadoria por invalidez, independentemente da comprovação da incapacidade laborativa (evento 39).

 

Com contrarrazões do INSS (evento 42), vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 23/06/2015 no Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Capão da Canoa, com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

No que diz respeito ao requisito da incapacidade, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial, em 06/08/2015,  conduzida pela médica infectologista Bárbara de Barros, que afirmou ser o autor portador de HIV e Hepatite C, sem apresentar incapacidade laborativa (evento 17).

Muito embora a prova técnica não tenha apontado a incapacidade definitiva para o trabalho, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem reiteradamente decidido que os portadores de HIV, ainda que assintomáticos, preenchem os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, ao argumento de que, submetê-los à volta forçada ao trabalho seria cometer, com eles, violência injustificável, ante à extrema dificuldade que enfrentam em decorrência do preconceito.

Em casos como o dos autos, portanto, entendo que a lide deve ser resolvida de modo a prevalecer o princípio in dubio pro misero.

Da doutrina de Tupinanbá Miguel Castro do Nascimento colhe-se:

Em igual diapasão, este Regional tem se pronunciado, inclusive com precedentes de minha relatoria:

De mais a mais, as enfermidades constatadas impossibilitam ao autor, definitivamente, o exercício das atividades braçais que habitualmente exercia a parte autora - ajudante de serviços gerais na construção civil - justamente porque, além de exigirem tais atividades um esforço físico incompatível com as condições de saúde, podem expor o autor à contaminação por bactérias e vírus encontrados em esgotos e rede fluvial, causando-lhe graves danos à saúde em razão da fragilização do seu sistema imunológico, em atenção ao teor do laudo médico acostado no evento 38.

Ressalto, por necessário, que o apelante possui 55 anos, sendo afeito ao serviço meramente braçal, ajudante de serviços gerais na construção civil, sua patologia inviabiliza a reinserção no mercado de trabalho. Assim, é de se deferir-lhe a aposentadoria por invalidez em atenção ao entendimento consolidado nos tribunais pátrios no sentido de que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

Diante disso, reformo, pois, a sentença, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, com início em 18/05/2011, data do indeferimento administrativo (evento 1, INFBEN9), haja vista que, de acordo com o laudo pericial e exames médicos, à ocasião, a patologia já se fazia presente.

  

 

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período. 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Das custas e despesas processuais

 

O INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

Procedente o pedido, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente), bem como dos artigos 536 e 537, todos do CPC de 2015, e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Conclusão

 

Foi dado provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez com início em 18/05/11 (data do indeferimento administrativo, evento 1, INFBEN9). O INSS deverá pagar honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência. Consectários diferidos. Determinada a implantação do benefício.

Determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 924, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.