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Apelação Cível Nº 5000303-95.2021.4.04.7031/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GIULIANA DA SILVA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
A sentença julgou procedente o pedido aduzido na inicial condenando o requerido a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a partir de 01/01/2017 (DIB no dia imediatamente posterior à cessação do NB 519.160.836-0). Foi concedida a tutela de urgência para antecipar os efeitos da tutela, com base no art. 300 do CPC e no art. 4º da Lei 10.259/2001.
Apela o INSS. Postula seja reconhecida a imprecisão do laudo pericial judicial para a atividade laboral para a qual foi reabilitada a parte apelada e seja declarada nula a sentença para permitir a reabertura da instrução processual com a intimação do perito judicial para responder objetivamente e fundamentadamente a todos os quesitos complementares apresentados pelo INSS em sua contestação. Subsidiariamente, requer-se a reforma da sentença para que não seja concedido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, mas tão somente o benefício de auxílio por incapacidade temporária com DCB fixada em 01/06/2023, como constou no laudo pericial judicial.
Apresentadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Segundo o INSS a prova pericial seria imprecisa no que tange à atividade laboral para a qual foi reabilitada a parte apelada. Pugna que seja declarada nula a sentença para permitir a reabertura da instrução processual com a intimação do perito judicial para responder seus quesitos complementares.
No entanto, não merecem prosperar os argumentos apresentados.
O Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instruçãodo processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. Portanto, se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir nova produção de provas.
O laudo pericial de ev. 19 foi firmado por ortopedista, especialista nas patologias apresentadas, que atestou que a parte autora se encontra inapta para laborar em qualquer atividade laboral, especificando que há incapacidade tanto para atividades habituais que exijam carga axial/esforço físico, quanto para atividades de baixa demanda. Insta transcrever o exame físico realizado:
Exame físico/do estado mental: Bom estado geral, bom estado nutricional, com cuidados pessoais básicos preservados; lúcida e hígida.
Adentrou a sala de exames com redução na cadência de passos.
Permaneceu com postura antálgica durante toda a perícia médica.
Manuseou os documentos com certa lentidão.
Cicatriz cirúrgica na face anterior do pescoço em sentido oblíquo no lado direito de 05 cm.
Amplitude de movimentos:
Coluna cervical - extensão 50º (normal 70º), flexão de 60º (normal 80)º, inclinação lateral-direita de 20º (normal 40º) e inclinação à esquerda de 20º (normal de 40º), rotação para direita de 50º (normal 70º) e rotação para esquerda de 50º (normal 70º). Ou seja, com alterações no arco funcional.
Força muscular: grau 05 bilateralmente (ou seja, sem déficit motor) nos membros superiores.
OBS: de acordo com a escala de Avaliação de força muscular (MRC - Medical Research Council), o normal é grau 05 de força muscular.
Testes cervicais específicos: Manobra de O’Donoghue, Teste de Spurling, Teste da Compressão Foraminal e Teste da Distração.
Assim, observo que a conclusão do laudo está em harmonia com os documentos médicos juntados aos autos e exame físico realizado, razão pela qual deixo de acolher as alegações quanto à insuficiência da prova pericial.
Sob esses fundamentos, verifico que o laudo apresentado constitui prova completa e bem fundamentada, sendo suficiente para formar o convencimento do julgador acerca do ponto controvertido nos autos, dispensando a necessidade de complementação.
Não procede assim a alegação.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 44 anos, que trabalhava como auxiliar geral em fábrica de móveis. Foi beneficiária de auxílio-doença por alguns períodos, os últimos deles de 21/12/2006 a 31/12/2016 e de 01/02/2017 a 11/05/2017, quando o benefício foi cessado.
O laudo pericial que consta no evento 19, atestou que a periciada é portadora de Cervicalgia (CID10-M54.2) e Transtorno do disco cervical com mielopatia (CID10-M50.0). Cabe transcrever os seguintes trechos do laudo:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: De acordo com a semiologia direcionada, com ênfase nas queixas da anamnese e nos dados que guardam relação direta com a profissiografia, bem como na análise dos documentos carreados aos autos, concluo que: periciada de 42 anos de idade segue inapta para a sua atividade habitual.
Limitações para flexão cervical por longos períodos, para carga axial e para esforço físico - como as que sempre desempenhou como diarista e na fábrica de móveis.
Ao meu ver, atividades de baixa demanda também estão prejudicadas no momento diante da dor persistente (o que é crível com sua doença - cirurgia artrodese em 3 níveis da cervical) e também observada em sua postura antálgica durante toda a perícia médica e relatado anteriormente pelos médicos que a acompanham.
Sugiro que realize acompanhamento médico especializado para investigação e tratamento com fisioterapia de forma regular.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 04.11.2016
- Justificativa: Fixo a DII de acordo com o atestado médico apresentado - aplicação do princípio da boa - fé objetiva .
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 01.06.2023
- Observações: Sugiro que realize acompanhamento médico especializado para investigação e tratamento com fisioterapia de forma regular nesse período.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Consigno que a opinião técnica apresentada foi baseada no exame clínico (à luz da literatura médica), análise dos documentos, raciocínio técnico e a experiência médica deste profissional; podendo haver divergências com laudo do médico assistente e/ou demais perícias (administrativas ou judiciais).
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Retomando a análise do presente caso, a Autarquia Federal insurge-se contra a concessão da aposentadoria por invalidez, sob a alegação de que a prova pericial não atestou a incapacidade total e permanente da segurada.
Não obstante o perito tenha indicado que se trata de incapacidade temporária, o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.
Ora, a natureza degenerativa da patologia de coluna, as restrições atuais apresentadas mesmo após a realização de cirurgia de artrodese em 3 níveis da cervical, bem como o longo período que a autora já está afastada de suas atividades para tratamento são peculiaridades que indicam que a incapacidade apresentada se equipara à incapacidade por limite indefinido ou permanente.
E não obstante as alegações do recorrente quanto à ausência de motivação adequada, verifico que a questão foi bem fundamentada na sentença, conforme os seguintes trechos que adoto, no caso, como razões de decidir, in verbis:
(...) O perito já expressou no laudo que há incapacidade inclusive para atividades de baixa demanda, o que inclui as de técnico de segurança do trabalho (quesito 1). O resultado concreto de tratamento médico especializado e fisioterapia depende de vários fatores estranhos ao domínio do perito, constituindo uma circunstância futura e incerta, exigindo grau de certeza por parte do expert incompatível com sua função (quesito 2).
Além disso, verifica-se que o perito judicial apurou a data de início da incapacidade de forma técnica, com base nos documentos constantes nos autos, na avaliação clínica realizada e em seus conhecimentos técnico-científicos acerca das doenças diagnosticadas, não havendo razão para desconsiderar a prova técnica, que se mostrou suficiente para solução da controvérsia (quesitos 3 e 4).
Embora o laudo tenha qualificado a incapacidade como temporária, indicando a data de início (DII) em 2016, observa-se que a parte autora recebe benefício por incapacidade desde 2005, de forma ininterrupta entre 2006 e 2016. Assim, considerando a natureza degenerativa da enfermidade, as restrições atuais mesmo para funções de baixa intensidade, o longo período de tratamento, inclusive sendo sugerido na perícia cerca de 2 anos para reavaliação, é razoável concluir que a situação equipara-se à incapacidade por limite indefinido ou permanente, sem prejuízo de futuramente ser realizada nova avaliação administrativa das condições fáticas de saúde, conforme art. 43, § 4º e art. 101 da Lei 8.213/1991.
Dessa forma, está comprovado que, no momento da cessação do benefício 519.160.836-0 (DCB 31/12/2016) ainda havia incapacidade para as atividades realizadas, não sendo viável a reabilitação diante da natureza e estágio da doença, associados aos demais fatores acima apontados. A situação dos autos, portanto, amolda-se ao previsto no art. 42 da Lei 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Assim, evidenciadas as condições necessárias para a concessão do benefício, deve ser mantida a sentença, para conceder a requerente o benefício aposentadoria por invalidez a contar de 01/01/2017 (dia imediatamente posterior à cessação do benefício na via administrativa).
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária a que foi condenada a parte ré, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado das prestações vencidas até a sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária arbitrada, elevando de 10% para 15% sobre o valor atualizado das prestações vencidas até a sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
Por fim, confirmada a antecipação de tutela concedida na origem.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003741035v89 e do código CRC 0fe9c5df.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 14/3/2023, às 22:4:40
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5000303-95.2021.4.04.7031/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GIULIANA DA SILVA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. apOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa do segurado para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir da cessação do benefício na via administrativa.
3. O julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.
4. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 14 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003741036v3 e do código CRC 35977166.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5000303-95.2021.4.04.7031/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GIULIANA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARCIA CRISTINA DOS SANTOS (OAB PR057531)
ADVOGADO(A): PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO (OAB PR057234)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 80, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/03/2023 08:00:58.