Apelação/Remessa Necessária Nº 5059150-52.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EZEQUIEL MACHADO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: JOSUE MACHADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 30/03/2015 (e.2.216), que confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido de conversão do benefício de auxílio-doença concedido nitio litis (e.2.74) em aposentadoria por invalidez a partir da data da citação.
Sustenta, em síntese, a ocorrência de fraude, uma vez que existe prova suficiente da inexistência do vínculo empregatício que assegurava a qualidade de segurado da parte autora (e.2.277).
Sem contrarrazões, e por força de reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da existência da alegada fraude capaz de afastar a qualidade de segurado do autor.
Alega o INSS, em síntese, que foram constatadas irregularidades no vínculo de emprego do autor, havendo, assim, provas suficientes da inexistência do vínculo empregatício que assegurava a sua qualidade de segurado. Por tal motivo foi cancelado o benefício na esfera administrativa, vindo a ser concedido o restabelecimento pelo juízo a quo em tutela antecipada, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
Ora, se a autarquia previdenciária entende ter havido ilegalidade, é seu dever demonstrá-la, não podendo simplesmente desconsiderar unilateralmente ato que implicou reconhecimento de direito ao segurado. Isso deve ser realçado nos casos em que alegada ocorrência de fraude, pois ela certamente não se presume.
Não obstante insista a autarquia na tese de que foram apresentadas provas suficientes para indicar uma fraude, não restou comprovado, no caso, a existência de qualquer nulidade ou ilegalidade a justificar o cancelamento do benefício. Nesse ponto, examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e.2.216):
"Pois bem, conforme já dito à pág. 75, "(...) colhe-se, em consulta ao SAJ (autos n. 139.11.001901-3 – que tramitaram sob segredo de Justiça) que, de fato, JOSUÉ MACHADO encontra-se, devido aos seus problemas de saúde, interditado, ficando, inclusive consignado na respectiva sentença (proferida em 04/12/2012) que "(...) O interditando está acometido de anomalia irreversível que o incapacita para os atos da vida civil. Necessário, pois, pronunciamento judicial que reconheça aquele estado e lhe nomeie responsável. A nomeação deverá recair, pelo que consta nos autos, na pessoa dos genitores, ora Requerentes. (...) Ante o exposto, forte no art. 1.767, inc. I do CC, JULGO PROCEDENTE o pedido e DECRETO a interdição de JOSUE MACHADO para todos os atos da vida civil, nomeando Ezequiel Machado e Geny Soares Machado curador(a) do interditado, sob compromisso, dispensada a especialização de bens em hipoteca legal ante o grau de parentesco e a presumida boa-fé. (...)".
Acrescente-se, ainda, que tal decisão transitou em julgado em 23/01/13.
Nesse contexto, importante rememorar que "Cuidando-se de segurado interditado judicialmente para todos os atos da vida civil desnecessária a realização de perícia médica específica para apurar a incapacidade laborativa." (TRF4, AC 96.04.25493-6, Quinta Turma, Relator Altair Antonio Gregório, DJ 14/07/1999). (destacou-se)
Outrossim, calha frisar que, na sessão de 24/03/2015, o TRF4 negou provimento ao agravo de instrumento (n. 0006549-86.2014.404.0000/SC), interposto à págs. 82-86, conforme denota o extrato abaixo colacionado:
(...)
Ademais, como bem ressaltado na decisão interlocutória que indeferiu o efeito suspensivo almejado pelo INSS, proferida no âmbito do supracitado agravo de instrumento (pub. no DJe em 22/01/2015):
(...) No caso, o auxílio-doença (NB 31/531.232.461-9) foi concedido ao agravado em 16/07/2008. Posteriormente, a Autarquia Federal, motivada por processo investigatório levado a cabo pelo Ministério Público Federal, identificou indício de fraude, em razão da ausência de qualidade de segurado em relação ao vínculo empregatício mantido pelo recorrido com a empresa Transportadora e Distribuidora Mundial, a contar de 01/11/2005.
Segundo o INSS, teria sido demonstrado que o local informado como sede da mencionada empresa era, na verdade, residência da família da Sra. Catarina Teles Hecke, a qual referiu que dita empresa poderia ser de sua vizinha, a Sra. Maria Aparecida Gonçalves de Souza que "praticava golpes na cidade, obtinha documentos das pessoas dizendo que ia aposentá-las e depois sumiu".
Assim, o amparo benefício foi cancelado em 31/12/2009 (fl. 116), referindo a Autarquia que busca junto ao segurado o ressarcimento dos valores percebidos indevidamente.
Todavia, considero que não há, ao menos até o momento, prova segura de fraude ou equívoco na concessão. Em que pese a relevância da investigação do MPF noticiada nos autos, conforme o acervo documental trazido à causa, esta ainda não chegou a ser conclusiva, não podendo invalidar, por ora, o vínculo empregatício do recorrido junto à Transportadora e Distribuidora Mundial, já demonstrado documentalmente no âmbito administrativo (fls. 98/109 e 142/143), legitimando o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. (...) (grifou-se)
Desse modo, comprovada a total incapacidade laborativa do postulante, haja vista ser pessoa interditada e levando-se em conta a validade do vínculo empregatício do autor, a procedência do pedido é medida que se impõe, valendo destacar que em circunstâncias como as dos autos, não obstante ter sido inicialmente concedido o benefício de auxílio-doença (previdenciário – espécie 31) a aposentadoria por invalidez se revela o mais apto benefício a assistir o segurado, porquanto este, segundo acima já dito, está acometido de anomalia irreversível que o incapacita para os atos da vida civil."
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Confirma-se a sentença que manteve a decisão que deferiu a antecipação de tutela, para determinar o restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA, e determinou a conversão do referido benefício em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data da citação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000832899v13 e do código CRC 81e91e00.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5059150-52.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSUE MACHADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
APELADO: EZEQUIEL MACHADO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. qualidade de segurado. comprovação. alegação de fraude. inexistÊncia.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovado que, na época em que ficou incapacitado para o labor, o autor ostestava a qualidade de segurado.
3. Alegação de fraude afastada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000832900v6 e do código CRC 908bffe6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5059150-52.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSUE MACHADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: Diego Antônio da Silva
APELADO: EZEQUIEL MACHADO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: Diego Antônio da Silva
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 246, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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