PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. TRF4. 0015...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 03/09/2008, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com juros de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária pelo INPC até 30/06/2009, e, após, ambos de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento de metade das custas processuais, honorários periciais e advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS, em suas razões, sustenta ser a incapacidade preexistente ao (re)ingresso da autora ao Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual requer a improcedência dos pedidos.

A parte autora apresentou contrarrazões sustentando que embora o início da moléstia seja em 2003, a incapacidade sobreveio por agravamento da doença em 09/2008, ocasião em que possuía qualidade de segurado e era isenta de carência por se tratar de hanseníase - elencada como doença grave pelo Ministério da Saúde.

Também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Considerando que o INSS insurge-se contra a sentença alegando a preexistência da incapacidade em relação à filiação ao RGPS, insta traçar, para o justo deslinde do feito, o histórico da moléstia, incapacidade, requerimentos e filiação da parte autora.

Com efeito, a autora, nascida em 10/07/1962, dona de casa, verteu contribuições ao RGPS na categoria de facultativa (fl. 35) nos períodos de 06/2005 a 07/2005 e de 10/2007 a 07/2009. Foi ela diagnosticada com hanseníase virchowiana (lepra) em 03/01/2003 (fl. 13), tendo se submetido a tratamento na rede municipal de saúde (fls. 176/183).

Em 08/07/2004 foi requerido administrativamente o benefício de amparo assistencial à pessoa com deficiência, tendo a Autarquia negado o benefício em 17/07/2004 por inexistência de incapacidade laborativa (fls. 65 e 69). Insatisfeita, a autora ajuizou perante a Subseção Judiciária de Concórdia/SC, o processo nº 2006.72.12.001632-9 para revisar a decisão do INSS.

Ocorre que a perícia médica judicial (fls. 83/85), realizada em 04/12/2006 pelo dermatologista Jouber Bohn, concluiu que a Autora, naquele momento, não apresentava incapacidade laboral, estando apta mental e fisicamente para o desempenho de atividades compatíveis com sua idade. Com base nas conclusões do laudo, o magistrado julgou improcedentes os pedidos então formulados (fls. 103/104).

Em 07/02/2008 a autora protocolou pedido administrativo de auxílio-doença, cuja perícia foi realizada em 11/02/2008 (fl. 36), ocasião em que o médico do INSS identificou sequelas de hanseníase (CID B 92), porém concluiu que estas não importavam em incapacidade laborativa, referindo estar ela capaz para as atividades "do lar".

Sete meses mais tarde, em 03/09/2008, mais uma vez a autora postulou auxílio-doença junto ao INSS, que lhe submeteu à perícia em 08/09/2008. Nesta oportunidade, entretanto, a conclusão administrativa foi pela existência de incapacidade desde 21/01/2003 (fl. 32), restando indeferido o benefício pelo motivo "perda da qualidade de segurado" (fl. 31).

A presente ação foi ajuizada em 13/04/2009 visando a concessão do benefício por incapacidade negado na seara administrativa. Com efeito, a perícia médica realizada em 27/06/2011 (fls. 161/163) pelo dermatologista Jouber Bohn - o mesmo expert que atuou no processo de benefício assistencial e referiu inexistência de incapacidade no final de 2006 (fls. 83/85) - concluiu que a autora apresenta sequelas de neurite inflamatórias agudas de episódios reacionais de hanseníase, com diminuição de força em mãos direita e esquerda e em ambos os pés (CID B92 e G63.0), o que lhe acarreta incapacidade permanente para as atividades domésticas.

Com relação à data de início da incapacidade, o experto nomeado refere o ano de 2008 com base nos atestados da Dra. Inara Pinto Saavedra (fls. 11/12), datados de 27/08/2008 e 01/12/2008.

Nessas datas, conforme já mencionado, a autora vinha contribuindo ao RGPS na categoria de segurada facultativa, considerando-se o seu reingresso em 01/09/2007 (primeiro recolhimento sem atraso). Essa situação, por si só, já comprova a qualidade de segurada no momento da incapacidade.

Ademais, a moléstia diagnosticada é doença grave, enquadrada nas hipóteses que dispensam a carência contributiva para concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, conforme disposto na Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, in verbis:

Assim, embora a doença tenha sido diagnosticada em 2003, época em que a autora não ostentava a qualidade de segurado, depreende-se que houve recuperação mediante o adequado tratamento; tanto é verdade que o INSS e o Judiciário não reconheceram qualquer incapacidade apta a deferir-lhe benefício previdenciário ou assistencial em 2004 e 2006. Ainda, em fevereiro de 2008, quando a autora já estava contribuindo à Previdência, mais uma vez o Instituto constatou a plena capacidade para os serviços domésticos.

Diante desse cenário, considerando que o mesmo perito judicial que atestou a capacidade laboral da autora em dezembro de 2006 refere a existência de incapacidade no final de agosto de 2008, chega-se à inequívoca conclusão de houve um agravamento da hanseníase - o que, a propósito, é confirmado pela perícia no ponto em que menciona sequelas de neurite inflamatórias agudas de episódios reacionais de hanseníase (fl. 161.).

Esse agravamento, decorrente da insurgência de sequelas/reações da hanseníase, verificado entre fevereiro e setembro de 2008, considerando que a autora já estava contribuindo desde 01/09/2007, impõe a incidência da parte final do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.213/1991: "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão". Previsão semelhante é feita pelo § 2º, do art. 42, no que tange à aposentadoria por invalidez: "a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

Diante do exposto, a sentença não merece qualquer reforma quanto ao benefício concedido - aposentadoria por invalidez desde 03/09/2008, a data do requerimento administrativo.

Quanto aos consectários, custas e honorários, por força do reexame necessário, há de se tecer algumas considerações.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do STJ e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em relação às astreíntes, entendo cabível a multa diária contra a Autarquia em caso de descumprimento de ordem judicial que determina que o benefício previdenciário seja imediatamente implantado (TRF4, AC nº 2008.71.99.003933-2, Rel. Des. Federal Maria Isabel Pezzi Klein, j. 15/10/2008). Nesse sentido, esta Turma tem esposado o entendimento de que a pena pecuniária deve ser fixada em R$ 100,00 (cem reais) por dia.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

A remessa oficial foi parcialmente provida para fixar em 45 dias o prazo concedido para a implantação do benefício e alterar o valor da multa para R$100,00 (cem reais) por dia de atraso. Mantida a sentença, no mais.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.