PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. TERM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o indeferimento do requerimento administrativo, em 11/06/2007, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

O INSS informou a implantação do benefício (fls. 117-119).

Em suas razões de apelação, a autarquia aduz que há coisa julgada, uma vez que o autor ajuizou ação na Vara do Juizado Especial Federal Cível e Previdenciário de Curitiba, julgada improcedente e com trânsito em julgado. Assevera que não pode ser concedida tutela antecipada contra a Fazenda Pública, tampouco em sentença de mérito. Alega que o autor não faz jus ao benefício, porquanto a incapacidade não pode ser presumida, visto que a perícia realizada no processo que tramitou no JEF, assim como as perícias médicas efetuadas pelo INSS, apontaram a inexistência de incapacidade.

Sem contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

Infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal concedida na sentença (art. 273 do CPC).

A verossimilhança da alegação d autor está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 110-113). Além disso, restou demonstrado nos autos que o requerente está impossibilitado de laborar em razão das patologias que o acometem (laudo pericial - fls. 76-86).

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial, seja ou não contra a Fazenda Pública, sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício, razão pela qual não há reparos no que pertine à concessão de tutela antecipada pelo MM. Magistrado a quo, não havendo que falar em repetição dos valores percebidos diante de reforma decisum.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

O INSS alega a existência de coisa julgada, uma vez que o autor ajuizou em 28/04/2010 a ação n. 2010.70.50.010612-1, requerendo a concessão de auxílio-doença, na Vara Federal do Juizado Especial Federal Cível e Previdenciário de Curitiba, julgada improcedente ante a não verificação de incapacidade, com trânsito em julgado em 05/10/2010.

Compulsando os autos, observa-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença entre 16/04/2005 e 14/04/2006 (fls. 24), em decorrência de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de álcool - síndrome da dependência - F102 (perícias médicas administrativas - fls. 108-109).

Quando cessado o benefício, ingressou em 16/10/2006 com a ação n. 2006.70.00.025.391-5/PR, no Juizado Especial Federal Cível de Curitiba, pleiteando o restabelecimento do auxílio-doença, pedido que foi negado, com trânsito em julgado em 29/11/2007, conforme informações constantes da Consulta Processual Unificada da Justiça Federal do Paraná.

A presente ação foi ajuizada na Comarca de Fazenda Rio Grande, em 10/07/2008, tendo como fundamento pedido administrativo de 11/06/2007, indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade laborativa, embora identificada gonartrose (artrose no joelho) (fls.16 e 104).

Há informação nos autos de que o autor recebeu benefício no período de 08/2008 a 06/2009 (fls. 94).

A ação referida pelo INSS foi ajuizada na Vara do JEF de Curitiba (n. 2010.70.50.010612-1), em 28/04/2010, fundada em pedido administrativo de março de 2010, em razão de dor lombar baixa (fls. 98). A ação foi julgada improcedente, devido à inexistência de incapacidade, tendo transitado em julgado em 05/10/2010.

Com base nestas informações, percebe-se que o autor protocolou vários pedidos administrativos de auxílio-doença e ajuizou três ações judiciais:

a) na primeira ação (n. 2006.70.00.025.391-5/PR) requereu o restabelecimento do benefício cessado administrativamente em 04/2006, a qual foi julgada improcedente;

b) na segunda ação (ora em análise), pediu auxílio-doença em razão de problemas no joelho (DER 11/06/2007). A perícia judicial, realizada em 17/12/2010 (conforme agendamento e intimação do segurado, fls.71 e 72), identificou incapacidade total e permanente em decorrência de lesão de menisco;

c) a terceira demanda (n. 2010.70.50.010612-1) teve por fundamento pedido administrativo de março de 2010, por dor lombar baixa. Realizada perícia judicial em 08/06/2010, foi verificada a ausência de incapacidade, razão pela qual foi julgada improcedente a demanda, cujo decisum transitou em julgado em 05/10/2010.

A partir destas informações, conclui-se que há coisa julgada a partir da data da perícia médica (08/06/2010) realizada nos autos da ação n. 2010.70.50.010612-1, que tramitou no JEF de Curitiba e foi julgada improcedente, consolidada com o trânsito em julgado em 05/10/2010.

Logo, merece parcial provimento o apelo do INSS no que tange à alegação de coisa julgada, o que não impede, entretanto, seja considerado sobre eventual direito ao benefício questionado a partir daquele marco, inclusive, em face da perícia realizada nestes autos, em data de 17/12/2010.

Passo à análise do mérito

A controvérsia, in casu, cinge-se ao direito do autor aos requeridos auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 16/04/2005 a 14/04/2006 (fls. 24). Outrossim, em consulta ao CNIS, há registros posteriores de recolhimento de contribuições decorrente de vínculo empregatício, entre 02/07/2008 e 29/03/2009, e como contribuinte individual, de 07/2009 a 12/2009.

A partir de exame pericial realizado nestes autos, em 17/12/2010, o expert concluiu pela incapacidade permanente e total para atividades que exijam esforço físico, em razão de transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga (CID 10 M23.2), doença que teve início há cinco anos, mas que gera incapacidade desde 19/09/2007, data de um exame de ressonância magnética apresentado na perícia e que comprova a lesão. O médico relatou que o requerente apresenta marcha claudicante (manca), perda de 50% da mobilidade da articulação do joelho esquerdo e dor intensa à movimentação desta articulação, com presença de crepitações e edema. Referiu que o autor não tem condições de retornar as suas atividades habituais - na agricultura e em uma madeireira, movimentando toras de madeira e cortando-as - devido à cronicidade da enfermidade e à idade (57 anos). Afirma que não é possível a reabilitação (fls. 76-86).

Apesar da perícia realizada nestes autos estabelecer como marco inicial da incapacidade a data de 19/09/2007, tal não pode ser acatado, em face da coisa julgada antes reconhecida, posto que até o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos nº 2010.70.50.010612-1, ficou posicionada a inexistência de incapacidade laboral.

Porém, pelas provas produzidas, pode ser concluído pela ocorrência de agravamento da doença. Tanto assim que foi comprovado nos autos que a parte autora trabalhou e contribuiu após aquele marco, inclusive, na condição de empregada, como demonstra o documento 97.

E a inexistência de incapacidade foi reconhecida também pelo INSS, em exame realizado em 09/03/2010, consoante fls. 98.

E das perícias igualmente pode ser extraída a conclusão pelo agravamento da doença que acomete a parte autora. Tanto assim que a perícia realizada anteriormente, em 08/06/2010, reconhece a existência de dor lombar, sinais de artrose incipiente e dor em joelho, porém, com "mobilidade funcional do joelho, sem sinais inflamatórios atuais que limitem a realização das funções habituais." (fls. 94/96).

Por sua vez, a perícia realizada nestes autos, em data de 17/12/2010, atesta "perda de 50% da mobilidade da articulação do joelho esquerdo, força grau 4 em membro inferior esquerdo, com dor e sudorese à movimentação da articulação do joelho esquerdo, perda de massa muscular em membro inferior esquerdo em comparação com o membro inferior direito. Presença de edema (inchaço) e calor à palpação de joelho esquerdo, com crepitações aos movimentos de extensão e flexão de joelho esquerdo." Reconhece, ainda o Perito que "essa incapacidade é definitiva, pois mesmo se houver continuidade no tratamento, será para melhora da dor, e não para cura de sua doença degenerativa, portanto, não será capaz de realizar sua atividade laborativa habitual pregressa." (fls. 81, 82 e 86).

Sequer pode ser cogitado de eventual reabilitação profissional para o exercício de atividade diversa, se considerada a idade já avançada (62 anos), e que sempre desempenhou atividades para as quais necessária a força física (fls. 27/29), possuindo baixo grau de instrução (fls.77, entrevista).

Assim, sem dúvida, é caracterizado o agravamento da doença, sem possibilidade de reabilitação profissional, o que permite seja reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, vez que presentes a qualidade de segurado e carência necessária, como delineada na sentença.

Quanto ao termo inicial, merece parcial provimento a remessa oficial. Isto porque, consoante acima exposto, a incapacidade ficou reconhecida pelo agravamento da doença, tendo por marco inicial a data do laudo pericial, em 17/12/2010, quando caracterizada a incapacidade definitiva para o trabalho, sem possibilidade de reabilitação profissional.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A sentença não merece reforma no tópico.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Acolhida parcialmente a remessa oficial, para determinar que o percentual de 10% de honorários advocatícios incide sobre as prestações vencidas, e não sobre o valor total da condenação.

Das custas

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

Mantida a sentença no ponto.

Provido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial no que tange à existência de coisa julgada, em razão da decisão proferida nos autos nº 2010.70.50.010612-1, com trânsito em julgado em 05/10/010. Acolhida parcialmente a remessa oficial, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 17/12/2010 (data da perícia médica) e para determinar que o percentual de 10% de honorários advocatícios deve incidir sobre as prestações vencidas.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 41, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.