PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CIRURGIA - NÃO OBRIGATO...

8. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, deve o INSS responder integralmente pelo pagamento das custas processuais (Súmula nº 20 do TRF4).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para converter o benefício de auxílio-doença do autor em aposentadoria por invalidez, desde a data da citação (19.05.2010); condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com aplicação, para fins de atualização monetária e juros, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento das despesas e custas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas.

O INSS, em suas razões, sustenta a necessidade de reforma da sentença ante a inexistência de prova da incapacidade total e insusceptível de reabilitação a ensejar a concessão de aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Cinge-se a controvérsia quanto à extensão da incapacidade laborativa apresentada pelo autor, que, já titular de auxílio-doença, ajuizou a presente demanda objetivando a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

O laudo pericial elaborado em Juízo (fls. 50/53) concluiu que a parte autora encontra-se totalmente incapacitada para o desempenho da atividade habitual de motorista de caminhão em razão de quadro de dor no quadril direito, "causada por uma sequela de necrose asséptica do fêmur", que "predispõe ao desgaste da articulação, o que causa dor e perda de movimento articular".

O expert afirmou que a artrose tende a progredir lentamente por ser um desgaste natural das articulações do corpo, mas que na hipótese o desgaste é acelerado porque a cabeça do fêmur perdeu seu contorno esférico normal (quesito nº 3 da fl. 51); sendo a realização de procedimento cirúrgico a única possibilidade de melhora, embora não seja indicada para pacientes com menos de 60 anos (como é o caso do autor) e não se garanta o desaparecimento dos sintomas (quesito nº 4, da fl. 51).

Cumpre destacar que se deve avaliar a invalidez pelo estado de saúde do segurado no momento do laudo. Havendo a possibilidade de recuperação da capacidade laboral após procedimento cirúrgico (o que, no caso em tela, sequer é uma certeza), o segurado deve ser considerado incapaz, uma vez que não é obrigado a submeter-se a tal procedimento, com todos os riscos inerentes. Esta é a inteligência do artigo 101 da Lei de Benefícios, que estampa:

Se o segurado, após sua aposentadoria, vier a submeter-se à cirurgia, recuperando a capacidade laboral, o INSS pode, nos termos do artigo 47 da Lei 8213/91, determinar a cessação do benefício:

Tal entendimento há muito tem sido adotado por esta Corte, como se verifica dos precedentes abaixo:

Nesse caso, tendo o perito afirmado que eventual recuperação da capacidade laborativa passaria pela realização de procedimento cirúrgico para "substituição do quadril por uma prótese" e não sendo possível obrigar o segurado a se submeter a tal procedimento, deve ser reconhecida a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho habitual de motorista.

Ainda que o perito tenha afirmado, em tese, a possibilidade de o autor vir a desempenhar atividades laborativas leves, considerando as restrições físicas apresentadas, dor e dificuldade para caminhar (com necessidade inclusive da utilização de bengala), sua idade (57 anos), baixa instrução e o fato de ter exercido atividades braçais durante todo o histórico ocupacional, não vejo como pode ser levada a efeito qualquer reabilitação profissional.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Assim sendo, merece ser mantida a sentença que reconhece o direito do autor em ver seu benefício de auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

O perito médico fixou como início da doença a data de 13.08.2009 (quesito nº 2 da fl. 51), que coincide com o início do pagamento do auxílio-doença pela autarquia previdenciária (fl. 17), sendo certo que a incapacidade já existia àquela data.

No caso dos autos, o autor expressamente requereu a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data da citação (fl. 6), razão pela qual não merece reforma a decisão recorrida, que fixou o termo inicial do benefício em 19.05.2010 (fl. 32 verso).

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

Outrossim, cumpre ressalvar que, em que pese a modulação pelo STF dos efeitos do julgamento das ADIs acerca da utilização da TR como indexador, aquela alcança apenas os precatórios já expedidos, e não as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

O apelo da autarquia foi desprovido e a remessa oficial parcialmente provida para o fim de adaptar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários legais, determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 99, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.