PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autarquia e dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, tida por interposta, e de apelação de Virgínia da Maia Vieira contra sentença que julgou procedente em parte ação de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, além de indenização por dano moral, por ela ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Verifica-se, dos atestados das fls. 23-27, juntados com a inicial, que o perito nomeado pelo juiz da causa, Dr. Valmir Carlos Biesek, já teve a autora como paciente, caso em que está ele impedido (Código de Processo Civil, art. 134, II e 137). Ademais, o vigente Código de Ética Médica - Resolução CFM nº 1931/2009 (art. 93) proíbe o médico de ser perito do próprio paciente.

Impõe-se, pois, anular de ofício o processo, a partir do laudo pericial, inclusive, a fim de que seja realizada nova perícia.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, que resolvo mediante a anulação do processo, a partir do laudo pericial, inclusive, ficando prejudicado o exame do mérito da causa.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora desde 28.02.2013 (data da juntada do laudo pericial), condenando-se o INSS a pagar as parcelas vencidas, incluindo o abono anual, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Arcará a autarquia, também, com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação relativa às parcelas vencidas até a prolação da sentença.

A parte autora, nas suas razões recursais, sustenta que a decisão está equivocada quanto à data de início da incapacidade e que existem elementos a permitir sua fixação em momento anterior. Assevera a existência de documentos médicos anteriores sobre as mesmas patologias atuais, o que demonstra que essas não regrediram. Requer a fixação do termo inicial da aposentadoria em 17.08.2000, data da cessação do auxílio-doença NB 113.467.114-5.

O INSS, por sua vez, sustenta que a autora não faz jus à percepção do benefício, por não ter sido preenchido o requisito incapacidade laborativa. Postula, subsidiariamente, a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

 

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A autora ajuizou a presente demanda objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, de auxílio-doença desde a cessação do primeiro benefício percebido, ocorrida em 22.10.1998, alegando incapacidade para o exercício de suas atividades na agricultura.

A qualidade de segurada não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 19.06.1997 a 20.10.1998, de 26.05.1999 a 16.08.2000, de 05.10.2004 a 03.05.2006, de 16.11.2006 a 16.01.2007 e de 20.06.2008 a 30.08.2008 (fls. 13, 14, 17, 19 e 22).

A perícia médica realizada por profissional especialista em cardiologia (fls. 164/165) e que concluíra pela incapacidade parcial da parte autora em função das doenças cardiológicas que apresenta desde 2003, foi anulada por esta Corte (fls. 210/211), considerando ser o perito nomeado médico assistente da autora.

Retornados os autos à origem, foi nomeado o Dr. Luiz Augusto Cunha Alli (CRM 29895) para a realização do exame. O laudo pericial (fls. 245/246) concluiu pela incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de suas atividades habituais por ser portadora de "insuficiência mitral reumática" (CID10 I05.1), diagnosticada há 10 anos.

Embora o expert tenha afirmado ser a doença "passível de cirurgia" (quesito nº 6), o que também havia sido consignado na perícia anterior, posteriormente anulada, imperativo que se entenda pela permanência do quadro clínico apresentado.

Com efeito, havendo a possibilidade de recuperação da capacidade laboral após procedimento cirúrgico (o que, no caso em tela, sequer é uma certeza), o segurado deve ser considerado incapaz, uma vez que não é obrigado a submeter-se a tal procedimento, com todos os riscos inerentes. Esta é a inteligência do artigo 101 da Lei de Benefícios, que estampa:

Se o(a) segurado(a), após sua aposentadoria, vier a submeter-se à cirurgia, recuperando a capacidade laboral, o INSS pode, nos termos do artigo 47 da Lei 8213/91, determinar a cessação do benefício:

Esse entendimento há muito tem sido adotado por esta Corte, como se verifica dos precedentes abaixo:

Nesse caso, tendo o perito afirmado que eventual recuperação da capacidade laborativa passaria pela realização de cirurgia cardíaca e não sendo possível obrigar a segurada a se submeter a tal procedimento em razão de todos os riscos que envolve, especialmente diante do histórico de leucemia (mencionado pela própria autora e pelas testemunhas na audiência de instrução), deve ser reconhecida a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho na agricultura.

Outrossim, as condições pessoais da autora com a idade relativamente avançada (54 anos), baixa instrução e o fato de sempre ter exercido labor rural, conforme demonstrado pela prova testemunhal, tornam inviável a reabilitação profissional para atividade diversa, razão pela qual é de ser mantida a sentença que entendeu pela concessão da aposentadoria por invalidez.

 

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, a sentença estabeleceu como data de início da aposentadoria por invalidez a data da juntada do laudo pericial em juízo, uma vez que esse "não indica a data específica em que adveio a incapacidade".

Penso, entretanto, que existem elementos a permitir sua fixação em momento anterior, embora não seja possível fixá-la na data da cessação do primeiro benefício previdenciário concedido à autora (22.10.1998), como postulado na inicial.

Com efeito, tanto a perícia médica das fls. 245/246 quanto aquela que fora anulada por esta Corte (fls. 164/165) reconheceram a incapacidade laborativa da parte autora em função da doença cardiológica apresentada. A primeira perícia, realizada em dezembro/2009, afirmou que o diagnóstico ocorrera ainda no ano de 2003; enquanto a segunda, elaborada em fevereiro/2013, afirma ter sido "diagnosticada há 10 anos", sendo, portanto, convergentes.

Em consulta ao sistema PLENUS da Previdência Social, observa-se que tanto os benefícios previdenciários percebidos como os requerimentos administrativos formulados até o ano de 2000 diziam respeito a outras doenças, não observadas em qualquer das perícias judiciais. Por outro lado, o auxílio-doença NB 135.022.185-3, vigente entre 07.10.2004 e 03.05.2006, fora-lhe concedido em razão de doença cardiológica, assim como todos os requerimentos administrativos e benefícios previdenciários que lhe sucederam.

Ademais, os documentos juntados à inicial (fls. 23/27), datados dos anos de 2006, 2007 e 2008, dão conta da persistência da incapacidade laborativa em razão de doenças cardiológicas.

Assim, os atestados médicos colacionados, conjugados às conclusões das perícias médicas realizadas, permitem fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez à data da cessação do auxílio-doença NB 135.022.185-3, ocorrida em 03.05.2006 (fl. 17), uma vez evidenciado que desde então a autora encontra-se impossibilitada de trabalhar na agricultura em razão das doenças cardiológicas que lhe acometem.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

 

No caso dos autos, considerando que o magistrado a quo possui melhores condições de apreciar equitativamente, no caso concreto, os critérios previstos no parágrafo 3º do art. 20 do CPC (o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), entendo deva ser mantida a fixação dos honorários sucumbenciais no valor de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

O apelo da autarquia foi desprovido e a apelação da parte autora foi parcialmente provida para o fim de retroagir o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez à data da cessação do auxílio-doença Nb 135.022.185-3, ocorrida em 03.05.2006 (fl. 17). Ademais, foi dado parcial provimento à remessa oficial, para o fim de adequar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários legais, especialmente diante da retroação da DIB. Foi determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da autarquia e dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUSCITAR QUESTÃO DE ORDEM, SOLVIDA MEDIANTE A ANULAÇÃO DO PROCESSO, A PARTIR DO LAUDO PERICIAL, INCLUSIVE, FICANDO PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DA CAUSA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.